美国法对死刑的限制适用及对中国的启示
一、美国死刑概况及对死刑的限制
美国死刑起源于殖民地时代，在继承了英国普通法的死刑观念的同时，也继承了英国死刑制度。自美国独立战争之后的两百年来，美国的死刑制度经历了从自动适用到限制适用的变迁，也经历了从废除到恢复的反复。到目前为止，美国尚有38个州保留死刑。
美国死刑制度体现在两个层面，一是美国《宪法》相关条文的规定，二是各州成文刑法对于死刑制度的规定。1791年，美国宪法根据英国《权利法案》第10条的规定{1}，颁布了第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”，这一条修正案同时构成美国死刑适用的宪法基础和宪法限制。{2}同时基于宪法的要求，保留死刑的各州刑法实体法的具体规定，也构成了死刑适用的基本规范和限制。
（一）宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”条款的演进
美国联邦最高法院针对死刑的制度实践是否属于“残酷且异常”的刑罚所作出的判决及其解释，在一百多年间的标准之流变，主导了美国死刑制度与死刑实践从旧有模式向现代转型的过程。在这一过程中，美国联邦最高法院不仅就“残酷且异常的刑罚”条款，衍生出新的法律原则，而且在此原则的基础上，遵循死刑现代化的通例，更新了死刑的执行方式，削减了死刑的罪名和死刑的适用对象。
1.死刑执行方式是否“残酷且异常”
在宪法禁止“残酷且异常的刑罚”的前一百多年，宪法第八修正案与死刑的牵连，仅表现在死刑的执行方法上。在死刑保留论者看来，宪法第八修正案规定的“禁止残酷且异常的刑罚”与第五修正案和第十四修正案的“正当程序条款”一起，构成了对美国死刑适用的宪法依据。只需“经由法律上的正当程序”，便可以剥夺公民的“生命、自由与财产”。因此，死刑并不违反宪法的规定。唯一违宪的，只是“残酷且异常的刑罚”，这个关涉死刑执行方法和适用程序的问题。{3}
1878年美国联邦最高法院在Wilkerson v. Utah案中裁定，残酷且异常的刑罚的范围限于为历史所承认的那些酷刑，而美国宪法只禁止残酷且异常的刑罚，在公共场合执行枪决并不构成残酷且异常的刑罚。{4}基于同样的理由，1890年，联邦最髙法院在 Kemmler案中裁决纽约州新采取的对死刑犯实施电刑的执行方式不是残酷且异常的刑罚，因此并不违宪。
在这两个案件中，联邦最高法院援引“禁止残酷且异常的刑罚”的宪法条款，认可了死刑的两种执行方法的合宪性，禁止了历史上曾经存在的一些残酷与不人道的刑罚执行方式。也就是说，联邦最高法院通过Wilkreson案，认定在公共场合通过枪击与电椅执行死刑并不构成宪法禁止的残酷且异常的刑罚。
2.不断演化的适宜标准、罪刑成比例原则与死刑罪名的限制
1958年的Trop v. Dulles案与1910年的案一样{5}，其重要意义体现在联邦最高法院宣布针对某一罪行的处罚，因为违反“禁止残酷且异常的刑罚”的宪法规定，因而是无效的。虽然这两个判例都未涉及死刑，但是由于其为宪法第八修正案确立了新的法律标准，因而成为有关宪法第八修正案的重要先例。
尤其是在案中，首席大法官厄尔·沃伦撰写的多数意见表示：第一，第八修正案的措辞并不精确，“残酷且异常的刑罚”的内涵也不是静止不变的。对于“禁止残酷且异常的刑罚”这样含义模糊、指涉宽泛的条款，应该与其他含义不明的宪法语词一样，由最高法院根据其文本，考虑历史、传统以及先例，并对宪法意图与目标予以适当考量，而加以解释；第二，宪法第八修正案蕴含的基本价值是人的尊严。在关涉国家刑罚权的问题上，宪法第八修正案要求对刑罚权进行限制，使之符合当下的社会文明标准。因此，任何刑罚种类的适用都必须与其犯罪行为的恶性“成比例”，采取任何传统刑罚之外的法外之刑，也是“残酷且异常的刑罚”；第三，在此基础上，联邦最高法院提出了“体现了一个逐渐成熟的社会的进步的不断演化的适宜标准（the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society）”。
在首席大法官沃伦首次阐述了“不断演化的适宜标准”之后，大法官斯图尔特在1962年的Robinson v. California案中再一次表示，“残酷且异常的刑罚”并非一成不变的，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念。{6}因此，历史上某个时候被允许的刑罚，如今得以被禁止，是因为“残酷且异常”一词的含义，需从“体现了一个逐渐成熟的社会的进步的不断演化的适宜标准”加以解释。{7}
在以上判例确立了“不断演化的适宜标准”之后，联邦最髙法院在1977年的Coker v. Georgia案中宣布对强奸罪适用死刑构成残酷与异常的刑罚，违反宪法第八修正案。{8}针对此案，怀特大法官撰写的多数意见认为，宪法第八修正案不仅禁止那些残忍的刑罚执行方式，还禁止那些相对于犯罪行为的危害性而言过度的刑罚，刑罚要与罪行的严重程度成比例。“强奸毫无疑问应当加以严重的惩罚，但是就其道德恶性与对个人和公众的伤害而言，它无法与谋杀相比，后者不正当地夺走了一个人的生命。”{9}因此死刑对于强奸罪来说，是过度的惩罚，违反宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”的要求。
同理，在1982年Enmund v. Florida案中，联邦最高法院认为，第八修正案禁止对“未实施谋杀、没有杀人故意，也不希望谋杀发生的”只对一项重罪起了帮助作用的犯罪人判处死刑。{10}对帮助抢劫却未参与杀人的犯罪人适用死刑构成过度的、不成比例的刑罚，因而违宪。
因此，在“禁止残酷且异常的刑罚”解释的第二阶段，联邦最高法院引申出了“不断演化的适宜标准”和罪刑成比例的原则{11}，并根据这两个原则，在一定程度上禁止对谋杀罪之外的犯罪判处死刑。
3.社会基准之客观尺度与死刑适用对象的限制
在1986年及之后的判例中，联邦最高法院不仅将不断演化的适宜标准，予以客观化与具体化，形成了需要客观证据支持的“社会基准之客观尺度”原则，而且以此原则，经过判例的再三演进，禁止对精神病人、智障和未成年人判处死刑。
在1986年的Ford v. Wainwright案中，以马歇尔大法官为代表的多数意见指出，宪法第八修正案禁止各州对精神病人适用死刑。因为从死刑的威慑效力上看，死刑的报复目的无法在精神病人身上实现。而且，第八修正案的不断演化的适宜标准应当与一个成熟社会的进步相一致，对精神病人执行死刑无论在普通法历史上还是在当前，都是“野蛮的、不人道的”。{12}
1989年，斯卡利亚大法官在Stanford v. Kentucky案的多数意见中指出，对于犯罪时已满16岁或17岁的未成年人适用死刑不构成第八修正案项下的残酷且异常的刑罚。{13}判断某一刑罚是否触犯第八修正案，有赖于权利法案制定时，该刑种或其执行方式是否被认为是残酷且异常的刑罚；或依据一个成熟社会不断演化的适宜标准进行判断。一方面，对未成年人适用死刑在18世纪并不构成残酷且异常的刑罚，因为普通法上认定的可判处死刑的重罪刑事责任年龄是14周岁。且此前，在美国已有281个犯罪时未满18周岁、126个未满17周岁的未成年人，依据普通法的传统规定，被执行了死刑。另一方面，联邦最高法院判定一种刑罚是否违反不断演化的适宜标准，所依据的不是自身的主观观念，而是反映美国社会当下观念的客观证据。当前反映美国社会普遍观念的最可靠证据即为联邦和州的相关法律。联邦最高法院在考察这些法律之后，发现美国社会对于犯罪时已满16周岁未满18周岁的人不得适用死刑的观念并不存在某种共识。因为在37个允许适用死刑的州中，有15个州禁止对犯罪时未满16周岁的人适用死刑，12个州禁止对犯罪时未满17周岁的人适用死刑，因此无法构成联邦最高法院将其列入“残酷且异常的刑罚”的全国性共识（National Consensus）。所以对未成年人适用死刑既不违反立法者意愿，也不违反不断演化的适宜标准。
在1989年Penr v. Lynaugh案中{14}，奥康纳大法官的多数意见认为对智障犯人判处死刑合宪，不曾违反不断演化的适宜标准。第八修正案对于适用异常且残酷的刑罚的禁令，适用于《权利法案》通过时普通法实践中的刑罚措施，也适用于触犯不断演进的适宜标准的刑罚措施。然而，体现“不断演化的适宜标准”的客观证据，恰好体现在立法机关的法律规定与陪审团裁断本案的行为中。由于只有一个州的制定法禁止对智障执行死刑，而且陪审团的一般性行为也证明，我们的社会并不存在全国性共识（National Consensus），不认为对智障执行死刑是残酷且异常的刑罚。{15}
然而，联邦最高法院对2002年Atkins v. Virginia案的判决{16}，虽未直接推翻Penry v. Lynaugh案的判决，但是因其认定对智障适用死刑违反宪法第八修正案，构成“残酷且异常”的刑罚，从而让Penry免于一死。Atkins案的多数意见认为，自Penry案判决作出以来形势发生了很大变化，在案判决之后的12年间，又有19个州制定法规定免除对智障判处死刑，这样，禁止对智障执行死刑的州就增加到21个，美国国会也通过了类似的法律。由于有19个州废除了死刑，所以在未废除死刑的31个州中，21个州禁止对智障执行死刑就构成了绝对多数。由于“社会变革”朝着禁止对智障执行死刑的“坚定方向”发展，以及仍然对智障执行死刑的州相对稀少，最高法院认为“禁止对智障执行死刑的全国性共识已经形成”。按照相关立法及州实践所体现出来的社会基准之客观尺度（objective indicia of society’s standards），对于智障适用死刑确实已经构成“残酷且异常”的刑罚。
同时，联邦最高法院还回顾了Standford案前的先例所确立的原则，主张宪法授权联邦最高法院就死刑的适用性问题作出独立判断。联邦最高法院还在此裁决中对 Stanford案所裁事项重新进行审查。全国性共识的客观证据——相关的立法和本院就此类纠纷所独立作出的判决——均表明，对犯罪时为未成年人的犯罪人适用死刑不符合比例原则。这意味着联邦最高法院通过Atkins案推翻了Standard案和Penry案的裁决，确立了新的法律原则，即：对未成年人和智障犯罪人执行死刑构成残酷且异常的刑罚，违反了宪法第八修正案。
（二）宪法第八修正案对各州刑法的改造
1.Furman案的法律意涵
1972年的Furman v. Georgia案{17}对于美国死刑制度的意义，不仅在于该案曾一度导致众多刑法学者以为，美国将在法律上废除死刑，当然，事实最终证明，持死刑废除论的刑法学者终究还是大失所望。{18}Furman案更重要的法律后果，来自于组成多数意见的三位大法官道格拉斯、斯图尔特和怀特所撰写的附议。他们在法院意见的附议中，对美国死刑的制度和实践提出了宪法上的质疑。他们认为，完全拥有不受任何限制的陪审团裁量权，导致死刑适用过程的完全不可预测；死刑对黑人的不成比例的适用，违反了宪法第八修正案，构成“残酷且异常的刑罚”。他们的附议与马歇尔大法官撰写的认定死刑违反“不断演进的合宜标准”的法院意见一起，导致了美国死刑实际上的暂停适用。{19}
在Furman案裁决作出之前，美国死刑制度经历了从自动适用死刑到陪审团裁量适用的发展过程。
殖民地时代到独立战争时期，美国一直沿用英国普通法上的自动适用死刑制度，凡是认定谋杀罪名成立，则自动判处死刑。在独立战争之后的150年间，各州的死刑规定发生了巨大的变化，州立法机关基于两个相关理由，开始逐渐废止自动适用死刑制度。其一，诸多州立法机关意识到，不是所有谋杀罪都应当判处死刑，不同谋杀罪的可责性有很大差异。其二，当陪审团发现某一被告人虽然犯了谋杀罪、却罪不至死的时候，会自动放弃对被告人的谋杀指控，也就是说，自动死刑制度造成了自相矛盾的仁慈效果。所以大致从1950年代到1970年代，各州开始对一级谋杀加以界定，以一级谋杀作为被告人可被判处死刑的法律条件，而最后判处死刑还是终身监禁，则留由法官或陪审团加以裁决。
由于在定罪量刑阶段，法官只告知陪审团有关一级的法律规定，由陪审团认定被告人是否可以被判处死刑。如果陪审团认为被告人死刑“适格”，那么他们将继续裁量，被告人需要被判处死刑还是终身监禁，法官不会给以任何的指示。由此，美国死刑制度就从完全无裁量权的自动适用转变成完全无限制的陪审团裁量，死刑与终身监禁之间的区别和不同适用，毫无规律可循。
由于无限制的陪审团裁量所引发的司法恣意和武断，唯一形之于外的规律性，只是严重的种族歧视。{20}死刑实践的这类现实，迫使死刑制度从无限制的陪审团裁量向受限制的陪审团裁量转变。
1971年McGautha v. California案的上诉人提出，完全无限制和无指导的陪审团裁量，违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款。不知道是否出于技术上的考虑，联邦最高法院最终驳回了上诉人的法律主张。{21}直到1972年,Furman案的裁决宣布死刑违宪，迫使联邦和各州立法机关重新思考其关于死刑的法律，以确定死刑不会以反复无常和歧视性的方式加以适用，不会构成残酷且异常的刑罚，从而满足宪法第八修正案的内在要求。
Furman案所引发的内在法律后果是，只有当各州制定新的死刑法案，对陪审团的裁量权加以限制或引导，消除其中的任意性与歧视性之后，才能恢复死刑的适用。{22}
2.各州死刑制度的重新立法
（1）取消陪审团裁量权立法的出现
在案裁决作出后不久，大约有四分之三的州制定了新的法律，以满足Furman 案的要求。新的死刑法律大致采取两种形式来解决完全无限制的陪审团裁量权问题。有相当多的州规定了特定种类的恶性一级谋杀罪强制适用死刑，导致了独立战争时期的自动死刑制度死灰复燃。这些州规定了一些明确列举的死刑重罪，以取消陪审团裁量权的方式，彻底解决了陪审团的无限裁量权。
不幸的是，这种形式的死刑法律，随即被联邦最高法院宣布违宪。在1976年裁决的 Woodson v. North Carolina 案{23}和Robert v. Louisiana案{24}中，联邦最髙法院宣布，北卡罗来纳州和路易斯安那州的强制死刑制度复活了历史上的自动死刑制度，违反了宪法第八修正案所隐含的对人性尊严的要求（dignity of man），所以违宪。联邦最高法院在两起案件的多数意见中指出，这种强制性死刑制度，很有可能导致之前陪审团自动绕过重罪指控、造成实际上的死刑条款被废弃的后果，从而造成更多的死刑适用的反复无常和武断。而且，这种复活的自动死刑制度，抹煞了对被告人有责性的个体区分、抹煞了对被告人个人品格和具体情节的裁量，使被告人失去了在实际裁决中获得轻刑的可能性，违反了宪法第八修正案所隐含的对人性尊严的要求（dignity of man），没有尊重每位被告人的个体性（respect for the individuality of all criminal defendants）。
（2）受限的死刑裁量制度
其余多数州，通过详细的法律规定，确立了“受指导的裁量权”制度。在若干州的自动死刑制度被联邦最高法院宣布违宪之后，这种受指导和限制的死刑裁量制度随即被国会的《模范刑法典》与大多数死刑州的法律所采纳。在之后发生的死刑判例中，这种裁量死刑的法律模式得到了联邦最高法院的认可和支持。但是由于有的州规定量刑裁量权由法官、陪审团单独进行或者两者共同进行，在程序上必然还要接受将来的宪法审查。{25}
在1976年Gregg v. Georgk案{26}的裁决中，联邦最高法院宣布，佐治亚州死刑法律建立的受指导的裁量模式，完美解决了不受限制的陪审团裁量所导致的宪法难题，符合宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”的要求。斯图尔特大法官的法院意见指明了支持死刑合宪性的几点要求：佐治亚州在认定被告人“适格”判处死刑之后，设立了单独的量刑程序，被告人和检控双方可以继续出示定罪阶段没有提出的证据，法官在这个单独的量刑程序中向陪审团给予明确的指示，明示哪些为法律规定的加重情节，陪审团在判处死刑的投票之前，必须找出至少一条加重情节；陪审团还必须考虑被告人个人的减轻因素，衡量其权重是否超出加重因素。如果不存在法律明确列举的加重情节，或者有实质性的减轻情节、应予宽宥的，不得判处死刑。对于被告人被判处死刑的案件，设立自动上诉制度。州最高法院须对每一宗死刑判决进行比例审查（Proportionality Review），确认个案的死刑判决不是武断的和歧视性的，并且与本州历史上同类案件的判决也互成比例。
因此，根据联邦最高法院对Gregg案的裁决和佐治亚州的死刑法律规定，构成美国现代死刑制度的主要内容的是：第一，有明确的死刑情节；第二，必须有针对所有被告人进行个体性衡量的完整程序；第三，针对死刑罪犯设立的自动上诉制度。也即，必须有刑事实体规定、程序要求与救济手段三个必要条件，才能符合宪法第八修正案的要求，继续在刑事程序中适用死刑。
合宪的死刑制度所必需的三个要件中，除了救济程序之外，前两个要件都在之后的死刑实践中，经历合宪性的拷问。
首先，针对明确的死刑情节，已经出现的第一个问题是，各州法律和联邦法律在满足明确死刑加重情节的宪法要求时，制造出一系列可适用死刑的法律情节，在客观上产生了死刑适用范围扩大、死刑罪名增多的法律后果。比如，1988年联邦《预防和控制药物滥用法案》规定在与毒品有关的犯罪中杀人可以判处死刑，导致了在废除死刑州适用死刑的可能性；许多州都规定杀死政府工作人员作为可判处死刑的加重情节，而在明确该情节适用的过程中，对“政府工作人员”的解释，甚至扩大到了家禽检查员的范围。{27}这些问题还有待于纳入到联邦最高法院司法审查的范围。第二个问题则指向加重情节的明确性，联邦最高法院在1988年的Maynard v. Cartwright案中认定“极邪恶、凶残和残忍的情况”过于含混，应当明确至对被害人的折磨与身体伤害的具体状况。{28}从联邦最高法院的裁决可以看出，其明确性的宪法要求，需要体现在客观的、可以实际描述的具体情节中，尽量减少主观的、含混的法律规定。
其次，联邦最高法院自始至终强调了死刑的裁量程序对于死刑判决的本质意义。比如1978年的Lockett v. Ohio案和1987年的Sumner v. Shuman案。{29}联邦最高法院在Lockett案的法院意见中，再次重申个体化判决对于死刑案件的本质意义，如果不在个案中对被告人的品格和犯罪记录加以考虑，会导致被告人失去获得较轻刑罚可能的风险，当风险存在于终身监禁和死刑之间的抉择时，该风险就是违背宪法第八修正案的内在要求的。而之后的案，联邦最高法院援引案死刑裁决必须个体化、尊重人性尊严的法律原则，宣布内华达州规定对于已经被判处不得假释的终身监禁的被告人再犯谋杀罪判处死刑的法律违宪，违反宪法第八修正案禁止残酷且异常的刑罚的隐含要求。
