一、问题的提出 
　　刑罚的人道化是我国当前刑罚制度改革的重要组成部分，死刑制度的改革尤其体现了这一特征。但改革显然只能是渐进式的，而不能一蹴而就。这就涉及一个问题，究竟让谁先享受刑罚人道化的成果？针对这一问题，有两方面的因素在不同的方向上起作用：一面是刑罚正当化的根据，它积极地为刑罚的存在或加重寻找理由；在它的对立面是刑罚的人道化，它在消极的意义上为刑罚的废除或者减轻提供根据。这两种力量之间的冲突应如何协调？谁应当享有优先权？
　　这不仅仅是理论层面的问题，它直接涉及刑罚改革的具体操作，甚至将在某种程度上影响中国刑罚制度改革的方向。《刑法修正案(八)》(以下简称“《修正案(八)》”)第3条(修改后的《刑法》49条第2款)确立的老人死刑适用限制制度，就已经引发了这两方面因素之间的冲突。本文将以这一制度为例，分析刑罚正当化根据与刑罚人道化之间的关系。
　　《修正案(八)》第3条规定审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该规定以立法的形式，在死刑适用的层面赋予了老人以特殊的地位。相对于自由刑而言，死刑是一种更不人道的刑罚。针对审判时已经年满75周岁的老人而言，适用死刑尤其不人道。在限制、削减死刑适用这一大背景之下，限制针对老人适用的死刑，无疑具有正当性。这是从人道主义视角得出的结论。
　　不过，从刑罚正当化根据的角度出发，应否对审判时已满75周岁的老人适用死刑，要看这种死刑适用是否有正当根据和必要性，也即是否为报应以及犯罪预防所必需。报应理论对刑罚的正当化意义，如今主要体现为对责任原则(Schuldprinzip)的坚持[1]，因此首先要从责任的角度分析老人死刑适用限制[2]；在犯罪预防层面，则有必要分析老人犯罪的特殊预防与一般预防是否依赖于死刑。[3]
　　二、老年罪犯的责任填补与死刑适用限制
　　从报应理论的视角出发，当今的主流观点要求刑罚与责任相当，也即让刑罚起到责任填补(Schuldausgleich)的作用。其内容是，刑罚不仅以责任为前提，也以责任为裁量的尺度。[4]前一意义上的责任被称为“奠定处罚前提的责任”(Strafbegründungsschuld)，后者被称为“确定刑罚尺度的责任”(Strafzumessungsschuld)。确定刑罚尺度的责任包括行为侵犯法秩序的严重程度以及行为人对此应当承担的个人责任，其中前者指行为的不法程度(Tatunrecht)，后者是指“奠定处罚前提的责任”，又称狭义的或者纯粹的责任，也即有责性(Schuld)。[5]在责任原则这一范围内，行为的不法程度积极地为刑罚奠定基础，有责性原则上不影响刑罚，不过有责性程度有所减弱时，刑罚应当因此而从轻或减轻。[6]
　　(一)老人犯罪的不法程度
　　在作为刑罚尺度的责任这一概念中，不法具体表现为结果无价值(Erfolgsunwert)以及行为无价值(Handlungsuiwert)的程度。当然，这里的结果无价值是广义的，不仅仅包括结果犯的结果，也包括纯行为犯对法秩序的侵犯。[7]行为无价值既包括犯罪行为的主观面，也包括部分客观要素；其主观面主要考虑行为人心理因素，客观面则主要受行为方式和义务违反程度的影响。[8]
　　1.老人犯罪的结果无价值程度
　　从生活常识出发，似乎可以得出老人犯罪的结果无价值更轻的结论，因为老人年老体衰，客观上无法造成特别严重的犯罪后果。这种判断预设了一个前提，即老人犯罪完全依靠自己身体所发出的“物理的力”，但这只符合“冷兵器”时代的部分情形。当今已不是一个“靠身体”犯罪的时代，科技及人的组织形式的发展完全能弥补身体衰老带来的影响。即便不考虑物质生活水准对老人身体状况的改善，利用诱骗手段、智能工具[9]，或者利用他人(间接正犯、教唆或者领导犯罪组织)，也能弥补衰老带来的体能不足。因而，即便老人不能“身体力行”，也可能造成非常严重的犯罪后果。另外，老人亲手实施犯罪所造成的危害结果也可能非常严重。由于身体不灵便，老年犯人往往会扩大打击范围，以确保犯罪目的能够实现，因而老人犯罪更可能殃及无辜，造成大范围的严重损害。例如，为了报复特定个人，老人往往会选择投毒或放火的方法[10]，将针对特定个人的犯罪转变为危害公共安全的犯罪。同一情形下，体格健全的年轻人反倒更可能采取聚焦于特定对象的犯罪方法，其打击面窄，结果无价值程度甚至可能比老年人犯罪更轻。
　　另外，在司法实践中，结果无价值的程度需要在案件中根据案情进行具体判断，因而即便在数据统计上老人犯罪的后果可能更轻，也不应该以审判时的年龄作为判断依据。用我国刑法第48条中的“罪行极其严重”，就足以排除未造成严重后果的老人犯罪的死刑适用。
　　2.老人犯罪的行为无价值程度
　　影响行为无价值的心理因素，主要是各种主观的不法要素。首先要考虑的是故意，而故意在本质上是一种心理事实(psychischer Sachverhalt)[11]，即在认识到所有客观构成要件事实的前提下，希望或者放任构成要件的实现。既然是一种“事实”，就应当结合具体的案件认定，不能以年龄作为标准进行“推断”。其他影响责任的主观要素，如犯罪动机(Beweggründe)、犯罪目的(Ziele)、行为所体现的内心意识(Gesinnung, die aus der Tat spricht)、犯罪时具有的意志(aufgewendeter Wille)等主观不法要素[12]，也都属于心理事实的范畴，同样需要结合具体的案件进行分析，不得以审判时的年龄作为判断的标准。
　　至于行为无价值的客观面，首先要考虑的是义务的违反程度。这涉及不作为犯中的作为义务以及过失犯中的注意义务。[13]由于老人年老体衰，规范对老人履行作为义务、结果预见义务以及结果回避义务的期待可能会概括性地低于其他成年人，所以在不作为犯与过失犯的范畴内，老人的行为无价值程度可能更低。正因为如此，老人过失犯罪应从轻或减轻处罚的规适[14]，具有一定的合理性。不过，这一根据无法适用于老人死刑适用的限制，因为死刑所涉之罪主要是故意的作为犯。
　　行为无价值的另一影响因素是犯罪行为的实施方式(Art der Ausführung der Tat)，包括犯罪发生的地点、时间、行为持续的长短、行为人与被害人之间的关系等。[15]不过这些因素也只能结合案件事实进行具体的判断，与审判时的年龄没有直接联系。
　　可见，高龄不能与不法程度低划等号。虽然在过失犯与不作为犯领域，老年犯的行为无价值程度可能更低，但这与死刑适用没有关联，不得被视为老人死刑适用限制的正当化依据。
　　(二)老年罪犯的有责性程度
　　有责性是指就不法行为对行为人个人进行谴责的可能性，其核心内容是行为人有能力自由地、正确地在不法与合法行为之间作出抉择，只有存在这种决定的自由，才能就不法行为谴责行为人。[16]在这一概念之下，涵盖的一般性要素包括责任能力、违法性意识以及期待可能性。
　　1.老人的责任能力
　　责任能力，是在法的意义上对行为人进行谴责的前提，其核心内容是认识与控制能力(Einsichts—und Steuerungsf higkeit)；其中前者包括智力上以及道德伦理上的认识能力，后者则指在认识能力的基础上决定自己意志的能力。[17]智力上的认识能力主要取决于生理与心理因素，而道德伦理上的认识能力以及控制能力则更多取决于社会的教化。在当前的各国立法中，成人的责任能力须依照心理—规范(psychologisch-normativ)的标准进行具体判断，且仅在例外的情形下才能排除或者减轻责任能力。[18]老人在智力上的认识能力可能会随着年龄增加而减弱，反应能力也可能因此而变得迟钝[19]
　　但这都只能结合个案进行具体判断[20]，因为不少老人的智力能力可能没有弱化，或者已经通过当今的技术得到了弥补。另外，老人已经经历了多年的社会生活，受到了充分的社会教化，其道德伦理认识能力以及控制能力只会因年龄增长得到强化，而不是相反。因而，认为老人的责任能力都有所耗弱，是没有根据的。而且，责任能力必须以行为时作为判断的时点，这是“行为与责任同时存在原则”的要求。[21]由于《修正案(八)》第3条以审判时的年龄为标准，就不得以老人刑事责任能力减弱作为正当化的根据。
　　2.年龄对违法性意识的影响
　　虽然我国当前的刑法理论并不承认违法性意识的地位，但司法实践仍可能考虑它对刑罚的影响。在完全没有违法性意识可能性的场合，通说理论认为存在酌情减轻刑罚的可能性。[22]我国的司法实践中，违法性意识甚至被作为酌定从严的理由之一，例如，“知法犯法”就是表达更高责任谴责的标志。因而，也应当以违法性意识可能性为理由，分析老人的死刑适用限制问题。德国就有学者从社会学的视角指出，老人对年轻人主导的规范感到陌生；而且，由于老人退出了社会生活圈子，所受的社会控制严重减弱[23]，因此，可以在某种程度上说，老人适应社会变化、学习与顺应新法规的能力弱于年轻人。不过，至少在中国，这一论断不能被绝对化，中国当前仍具有“长老统治”的色彩[24]，正统规范的走向仍然由中老年人控制[25]，因而老人对新规范的认识程度并不一定低于(如果不超过的话)普通人。既然如此，年龄就不是认定违法性意识更低的绝对根据。另外，真正可能判处死刑的犯罪多属自然犯，也即违反了传统伦理的犯罪，而岁月的累积只会加深对传统伦理的认识，而不是相反。
　　3.年龄与适法行为的期待可能性
　　期待可能性这一规范责任要素，在刑罚的裁量中也有适用的余地，虽然这种运用并没有明确的理论意识。例如，“亲亲相隐”型的窝藏与普通的窝藏罪相比，刑罚一般会更轻；激情犯罪的刑罚也比一般犯罪更轻。[26]不过期待可能性也不能以年龄作为判断标准，它同样需要作具体的考查。期待可能性理论在滥觞之际，就是要求考虑行为“附随状况的正常性”(Normalit?t der begeleitenden Umst?nde)这样的具体事由。[27]因而它必须在具体的情形下判断，不能以审判时已满七十五周岁作“一刀切”式的处理。
　　三、老年罪犯的预防必要性与死刑适用限制
　　(一)老年罪犯的特殊预防程度
　　《修正案(八)》第3条以“审判时”的年龄作为判断标准，可见立法者试图将其正当性建立在特殊预防的基础之上，即认为自由刑已经足以实现对老年犯人的特殊预防，因而没有必要对老人保留死刑。这种观点并非毫无根据，因为涉及死刑适用的罪犯，即便不被判处死刑，也会被判处长期自由刑，而75周岁以上的老人在长期自由刑执行完毕之后，生命所剩无几，再犯罪的可能性非常低。但这只是一种纸面上的假想，事实上，考虑到老人的生理与精神特征，自由刑的特殊预防效果并不能充分展开。
　　首先，老人的生理特征构成了自由刑执行的障碍，使得自由刑的惩罚效果无法充分实现。[28]普通监狱并没有充分考虑老人的身体与精神状况，医疗与正常生活等方面的条件不完善。在这种背景下，老人往往是刑罚执行机关手中的烫手山芋。为了节约成本、避免麻烦，刑罚执行机关就会放弃惩罚效果，放宽减刑、假释或者保外就医的条伴[29]，及早将这一“定时炸弹”送出去。因而，自由刑的惩罚功能被人道的压力束住了手脚。[30]在这里，必须承认老人的身体状况比青壮年人更差，但这与前文肯定老人犯罪能力的观点并不矛盾，因为刑罚执行是一个漫长的过程，要考虑的是长时间内的身体状况；而犯罪只需要行为时具有充足的体能水准即可。
　　其次，自由刑的教育效果也很难对老人起作用。老人的价值体系已经完全成型，其价值观、人生观更难为外界所改变。另外，老人被判处长期自由刑之后，往往看不到生活的希望，回归社会重新开始生活对他们而言并没有多少吸引力。再加上老人很难融入监狱内的社群，在监狱的正常生活都可能成为问题，遑论改造效果！但刑罚执行机关又不能不给老人留下一线回归社会的希望，否则老人就没有任何动力遵守监规、配合监狱管理。因而刑罚执行机关在面对老年犯之际，更多考虑的是如何让其“平安出狱”，以将问题“应付过去”，而不是考虑如何改善犯人。[31]
　　可见，考虑到老人的身体与精神状况，自由刑执行只能让位于人道原则和监狱管理的方便，其特殊预防效果难以实现。而老人在认识到自由刑的软肋之后，也可能在重获自由之后继续犯罪，因为自由刑在他们面前施展不开手脚。[32]当然，这并不意味着要出于特殊预防的需要对老年犯适用更多的死刑，但在自由刑效果的“缩水”的情形下，至少有必要保留死刑的威慑，以弥补犯罪预防力度的不足。
　　此外，在刑罚正当化根据的框架内，完全不应从特殊预防的角度论证死刑废除的正当性。当今，完全无法想象死刑是特殊预防所必须，难道今天的国家与社会防止特定个人再次实施犯罪仍只能依靠对该罪犯执行死刑？如果将死刑建立在特殊预防的基础上，贪污罪与受贿罪的死刑也应当立即废除，因为这两种犯罪的特殊预防只需要开除公职就足以实现了。