【案情】

　　2014年初，陈某通过某招聘网站结识张某，双方谈妥以有偿方式建立“情人”关系。2月上旬，双方先后两次约至宾馆发生性关系。事后陈某均当场依约支付相关费用。在第二次发生性关系过程中，陈某拍摄了张某的裸照及二人的性爱视频，并要求张某书写承诺保持长期包养关系的保证书，还摘录了张某手机通讯录中部分亲友的联系方式。8月，陈某要求张某与其发生性关系时，发现张某拒绝与其联系，遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事，我手中有证据”等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。

　　【分歧】

　　关于陈某的行为是强奸未遂还是强奸预备，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，陈某通过发送裸照等威胁手段，强迫被害人与其发生性关系，且威胁行为已经开始，并迫使被害人与其来到酒店准备发生性关系，属于已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为强奸未遂。

　　第二种意见则认为，陈某通过发送裸照等威胁方式，胁迫被害人与其发生性关系，但未开始实施强奸罪的核心构成要件行为，故其行为应认定为强奸预备。

　　【解析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一般认为，犯罪着手认定的实质，是认定犯罪实行行为的起点，而实行行为的开始是未遂犯成立的客观要件，即着手与犯罪未遂犯的可罚性其实是一体两面。因此，犯罪着手的认定也是构成要件符合性的判断，也可以说犯罪着手的标准同时也是未遂犯的成立标准。就强奸罪而言，当行为人在具有性交的主观目的下，开始制造对妇女的性自主权产生紧迫的现实的具体危险时，便可以认为是着手，不必以行为人开始为性交行为为必要。具体而言，以暴力手段强奸妇女的，当行为人开始实施掩口、挟持被害人，使其不得声张挣脱，便是着手。以灌醉酒等其他手段强奸妇女的，当行为人将被害人灌醉而不知反抗时，开始实施与性交行为具有紧密联系的行为便为着手。

　　那么，对于以威胁手段强奸妇女的，其着手如何认定？是否和其他两种手段行为一致？由于威胁手段不局限于直接对被害人发出，也可以对第三人发出，比如向被害人的亲属发送其裸照进行威胁等。同时，威胁手段也不局限于行为人当面以口头形式向被害人提出，也可以通过电话、手机短信、书面、电邮等方式提出。如果认为强奸行为是由手段行为（暴力、威胁、灌酒等）和目的行为（性交）组成，通过上述对以暴力、灌酒等其他方式的分析可以认为，强奸罪的着手无需等到行为人开始实施目的行为，可以在行为人实施手段行为时即为着手。而威胁也是手段行为，是否就意味着只要行为人实施了威胁行为，就是强奸罪的着手？笔者不以为然。

　　强奸罪（正犯）是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。以前述案例为例，如果认为实施威胁手段时就已经着手，则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手，张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即“跨越时空”的强奸。

　　综上，对于以威胁手段强奸妇女的，行为人将威胁发送出去后，尽管存在胁迫行为，但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手，只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此，前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手，应认定为强奸预备。

（作者单位：上海市高级人民法院 上海市徐汇区人民法院）