生产、销售假药罪刑法适用的实证分析与应对

基于对100个生产、销售假药罪的司法案例样本的研究发现，司法机关在制裁假药犯罪案件过程中存在着惩处的假药类型较为单一，对生产环节的假药犯罪惩处力度较低，单位犯罪和个人共同犯罪的案件较少，假药犯罪的整体量刑偏低，加重量刑情节处于虚置状态等问题。因此应当从事刑事政策、刑事立法到刑事司法等层面积极调整应对假药犯罪的策略，充分发挥刑法对药品安全的规范功能。




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生产、销售假药犯罪的实证分析与应对
——基于百例生产、销售假药罪案件的分析


王小军
西南政法大学博士研究生 河南省南阳市中级人民法院法官
原文载于《法律适用》2017年第6期


药品犯罪是当前危害社会民生的主要犯罪类型之一。“齐二药”事件、“欣弗”事件、假疫苗事件等恶性重大假药事件不但造成了巨大的社会危害，也加剧了人民群众对用药安全的担心。为了适应打击药品犯罪的客观需要，由十一届全国人大常委会表决通过并于2011年5月1日正式施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对刑法第141条的生产、销售假药罪作了修改，将本罪由危险犯改为行为犯，体现了国家对药品安全犯罪加强打击的态度，但还存在诸多不足之处。本文的目的，在于评估《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪修改以来的司法适用情况，并提出相应的改进建议。


一、理论前提：生产、销售假药罪的历次修正思路的回顾


生产、销售假药罪最早出现在1957年的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》（第22稿）中，该草案第191条规定：“意图营利，制造、贩卖假药，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处一千元以下罚金。”此后的1963年《中华人民共和国刑法草案（修正稿）》（第33稿）第180条也规定了该罪。1979年刑法吸收了此前的立法研讨成果，再次确立了生产、销售假药罪。从1979年至今，本罪根据药品犯罪发展形势的不断变化，其立法模式几经变迁。


（一）1979年刑法：生产、销售假药罪的结果犯模式
1979年《中华人民共和国刑法》在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中第164条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人体健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”该条文是首次正式实施的关于生产、销售假药罪的条文，并且也是1979年刑法中关于生产、销售伪劣产品犯罪的唯一条款，凸显了立法者对制售假药犯罪的格外关注。该条文采用的是结果犯的立法模式。


（二）1997年之前的单行刑法：劣药犯罪从假药犯罪中的分立
随着我国进入经济体制改革的新时期，经济犯罪的危害性日趋猖獗。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于抓紧从严打击制造、贩卖、假药毒品和有害食品等严重危害人民生命健康犯罪活动的通知》，指出“为了保护广大人民群众的身体健康和生命安全，维护社会管理秩序，保证社会主义商品生产和经济体制改革的顺利进行，对于当前出现的这种制造、贩卖假药、毒品和有毒食品等严重危害人民生命健康的犯罪活动，各级政法部门必须抓紧从严打击。”由于生产、销售假药罪的法定最高刑只有七年有期徒刑，不能适应打击药品犯罪的现实需要，因此，1993年第八届全国人大常委会审议通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，将生产、销售劣药的行为从假药犯罪中分离出去，并将生产、销售假药罪的最高刑提高到死刑，另增加了没收财产刑和单位犯罪的处罚规定。


（三）1997年刑法：生产、销售假药罪的危险犯模式
1997年刑法将生产、销售假药罪放在分则第三章危害社会主义市场经济秩序罪中，其第141条中规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”按照该条规定，生产、销售假药罪属于危险犯，在定罪时不但要查明确属假药，还要查明该假药的实际危险程序。


（四）《刑法修正案（八）》：生产、销售假药罪的行为犯模式
1997年刑法虽然在打击假药犯罪方面起到了巨大的作用，然而随着时间的推移，本条规定的弊端愈发明显。其主要问题在于，受制于现有的技术水平，在很多案件中司法机关根本无法查明假药是否会导致何种人体危害，或者在假药和严重后果之间无法建立确切的因果联系。例如，“足以严重危害人体健康”是临床评价性内容，司法机关不可能为此进行侦查实验。有的假药的危害后果潜伏期很长，短时间内难以查明。为此，2011年《刑法修正案（八）》对刑法第141条作了修改，将本罪由危险犯改为行为犯，避免了司法实践中因果关系的证明难题，并且修改了本罪的罚金刑，试图加大对药品犯罪的惩戒力度。此次修改的直接效果，就是降低了本罪的入罪门槛。[1]


数次刑法修正的总体思路，就是降低生产、销售假药罪的入罪门槛，增加其刑罚的严厉程度，这“一降一升”充分彰显了刑法对假药犯罪的严厉处置态度。但是，刑法的规定是否发挥了应有的打击效果，则需要司法实践去贯彻和检验、印证。


二、生产、销售假药罪案件审理特点—以100个案例样本为例


为了评估和检验《刑法修正案（八）》出台后生产、销售假药罪的司法适用状况，了解其司法评价规律，以及某些司法薄弱环节，笔者以随机搜集的100个生产、销售假药罪的案例样本为例，对生产、销售假药罪的司法适用现状进行实证分析。


（一）100个案例样本的总体特征
我国刑法中的药品犯罪体系包括生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪以及生产、销售伪劣产品罪。选取生产、销售假药罪作为药品犯罪的研究样本是因为，假药犯罪的危害性更大，案发率更高，具有较高的代表性。本文案例来源于北大法宝案例库、最高人民法院刑事审判参考、法学教科书和专著、新闻报道中有确切出处的案例，并排除了一些有效信息不全的案例。选取案例的标准是案情清晰、案件已经过终审判决，以及案件没有大的定性争议。由于本文案例都是随机选取，因此避免了可能的主观倾向性。此外，以100个案例为研究样本是出于两点考虑：在基础数量上保证了一定的代表性，且便于数据的统计和分析。


笔者选取的案例从2011年5月1日起，截至2014年4月30日（以终审判决书上的日期为准，因《刑法修正案（八）》是自2011年5月1日生效实施的）。正好三个年度，从2011年5月1日到2012年4月30日，共有21个案例，从2012年5月1日到2013年4月30日，共有35个案例，从2013年5月1日起到2014年4月30日，共有44个案例。从各年度段的案例数量分布可以看出，司法机关对生产、销售假药罪的关注度不断提升。在打击药品犯罪的体制方面，许多地方成立了统一的食品药品监管机构，有的地方的公安机关还成立专门的食品药品警察，并重视不同部门间药品犯罪案件的协同处理机制，给打击药品犯罪扫清了道路。


（二）100个案例样本的定罪规律
笔者对100个案例样本的定罪规律的统计，主要分为案例样本的犯罪对象、案发环节和犯罪主体等几个方面进行。


1．犯罪对象特征：涉及假药类型较为单一和集中
生产、销售假药罪是法定犯，其假药的认定要依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）中的相关规定。《药品管理法》将假药分为功能上的假药，以及按假药处理的药品两类。根据《药品管理法》48条规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”另《药品管理法》49条规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”也就是说，《药品管理法》中规定的假药类型共有八种，功能上的假药和以假药论的药品的差别在于，前者至始不具有应当具有的药品功能，而后者具有一定的药品功能，但是不具备药品审批的程序性要件，或者因其他因素介入丧失了药品的服用条件。不过，无论是哪一类假药，它们在刑法中的地位都是等同的，都是生产、销售假药罪的犯罪对象。


根据笔者对100个案例样本的分析，属于“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”的案件有18件，属于“以非药品冒充药品的”的案件有10件，属于“以他种药品冒充此种药品的”的案件有5件，属于“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”案件有16件，属于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的”案件有37件，未知假药类型的案件有14件，另外，“变质的”、“被污染的”，和“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”假药的案件类型没有在100个案例样本中出现。各种假药类型的分布见下图（图略）：


根据上图可见，必须经批准而未经批准生产、进口的案件在所有的药品犯罪案件中占有超过三分之一的比重，是当前药品犯罪中非常严重的犯罪类型。其中尤其以非法进口国外的保健药品、性功能药品和其他昂贵稀有药品在国内销售的案件最为突出。随着网络购物的兴起、海淘等一系列购物模式的成熟，越来越多的境外药品进入境内的流通领域，也有的犯罪分子利用随身夹带方式从国外非法进口管制药品或者其他医疗器械，并用于销售或者临床中。由于国外药品没有经过我国药监部门的审批，也没有进行任何针对我国人口体质的临床性试验，因此对患者的生命和健康具有潜在的威胁。加大对非法进口药品的管制力度应当成为今后打击药品犯罪的重要着力点之一。至于“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”的案件，多数属于药品销售人员自行更换过期或者变质药品的标签，或者将低价药品冒充高价药品。


2．案发环节特征：多数案件都集中在销售环节
根据笔者的统计，100个案例样本中，属于在销售环节被查处或者侦破的有84件，占总比例的79％;属于在生产环节被查处的案件有16件，占总比例的16％。与此对应，100个案例样本中定销售假药罪的案件有84件，定生产、销售假药罪的案件有16件，只定生产假药罪的案件为0件。在单纯涉及销售环节的案件中，发生在药店的有24件，发生在医疗机构的30件，发生在超市、商店等的案件有14件，利用网络空间售卖的案件有16件。各案发场所的分布图如下（图略）：


从案发环节来看，司法实践中对假药犯罪的打击主要集中在销售环节，而涉及生产假药的犯罪行为的查处数量所占比重则小得多。当然，个别假药犯罪案件不存在生产环节，例如出售过期、变质药品，以及私自更换药品标签等。生产假药是销售假药的上游行为，打击生产假药行为对于控制假药的市场流通，遏制终端的药品犯罪都具有釜底抽薪的作用，因此应当将生产假药行为作为主要的司法打击点，但是数据表明并非如此。生产假药行为一般而言比销售假药行为更加隐蔽，这也是发案量较少的原因。


从案例样本反映出来的情况看，假药犯罪的销售环节具有以下特点：
（1）案件多数集中在终端销售环节，批发销售非常鲜见。这是因为终端销售面对普通消费者，案件线索被发现的几率比较大，而批发销售相对就隐蔽的多。
（2）通过互联网销售假药的犯罪行为呈现增多之势。近些年，随着电子商务的快速发展，许多消费者已经接受甚至依赖网络购物这种消费模式。电子商务没有场地成本，占用资金量小，可以克服传统市场信息不对称的问题，更重要的是网络购物的行政监管存在许多空白，因此犯罪分子也利用网络实施销售假药的行为。100个案例样本中，虽然利用网络出售假药的案件只有16件，但是如果考虑到网络犯罪的犯罪黑数（所谓犯罪黑数，又称犯罪暗数、刑事隐案，是指实际已经发生但由于种种原因尚未纳入警方记载的犯罪数量）比传统案件高，因此通过网络实施的销售假药行为所占比例应当远大于16％。今后司法机关应当加大对网络销售假药行为的关注力度。
（3）小型诊所成为假药重要的流出地。根据案例样本，小型诊所在诊疗过程中向出售假药是销售假药的重要方式。小型诊所出售的药品多数为处方药，其药理药效要大于非处方药，且病人基于对医生的信任一般不会怀疑药品的真伪，因此小型诊所出售假药的危害性也要大于一般的销售途径。


3．案例样本的主体特征：多数为个人单独犯罪
生产、销售假药罪的犯罪主体既可以由单位构成，也可以由个人构成。100个案例样本中，属于单位犯罪的案件有7件，且全部参与了假药的生产环节，其余92件都是个人犯罪。在个人犯罪中，构成生产、销售假药罪的案件有9件，构成销售假药罪的案件有83件，个人共同犯罪的案件有34件，个人单独犯罪的案件有58件。


可以看出，药品犯罪案件中个人单独犯罪占有的比例较高，而个人共同犯罪的案件数量较少。这显然与药品犯罪案件的实际案发情形不相一致。显而易见，共同犯罪案件的社会危害性要大于单独犯罪，共同犯罪案件本应受到更加严厉的打击，而实际案件数量的偏少反映出司法机关在案件选择上的厚此薄彼。


（三）100个案例样本的量刑规律
刑罚的轻重能够直观反映出犯罪的社会危害性的大小，也能够折射出刑罚之威慑功能和预防功能的体现力度。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的重大修改就是将本罪由危险犯修改为行为犯，增强该罪适用的便利性，另外还将本罪的罚金刑由倍比罚金刑改为无限额罚金刑，这一修改以图完善本罪罚金刑的配置，并通过罚金刑这一调节手段达到加大对药品犯罪的威慑力度，进而有效的预防该类犯罪的发生。而这一立法成果是否真实体现在司法实践的量刑样本中了呢？


1．第二、第三量刑档次的基本虚置
生产、销售假药罪有三个量刑档次，基本量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役，第二量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，第三量刑档次为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其中在各量刑档次都配置了罚金刑，在第三量刑档次还配置了没收财产刑。


根据笔者的统计，在100个案例样本中，属于在第一量刑档次量刑的案件有82件，在第二量刑档次的案件有15件，在第三量刑档次量刑的案件仅有3件（共同犯罪案件采用就高不就低原则，即如一人在更高一级的量刑档次内量刑，则全案按照更高一级的量刑档次统计）。在相当多的案件中，司法机关只是根据案值金额的高低选择相对应的量刑档次，而没有去查明和追踪销售的假药是否出现了“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”或者“有其他严重情节”，原因在于即使存在具体的危害后果，司法机关也将面临证明损害后果与假药之间的因果关系的压力。如果仅仅根据假药的案值金额定罪的的话，根据刑法第149条第2款法条竞合的规定，大的案值金额将选用刑法第140条的生产、销售伪劣商品罪，而不再选用生产、销售假药罪。刑法法条竞合的规定以及因果关系的证明难度共同促成了多数生产、销售假药罪只选用了第一量刑档次。此外，在18个存在第二量刑档次或者第三量刑档次的案例中，司法机关都同时选用了“严重情节”或者“特别严重情节”，这有效弥补了生产、销售假药罪的因果关系证明难题，但“严重情节”或者“特别严重情节”与“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”毕竟存在一定的差别，这些概念之间不能混同的界限，在某些案件中可能存在交叉重叠，但在某些案件中又可能不会同时存在，如何进一步加强生产、销售假药罪的适用，是需要进一步研讨的课题。


在这100个案例样本中，判处拘役刑的有49个，判处不满一年有期徒刑的案件有24个，判处一年以上不满三年的案件有9个，判处三年以上有期徒刑的案件有18个，另外，在判处拘役、三年以下有期徒刑的案件中，有36个案件的犯罪分子被同时宣告了缓刑。


从以上数据可以看出，即使在第一量刑档次内量刑，司法机关的刑罚轻缓化倾向也非常明显，这种现象在各地司法机关都非常普遍。[2]造成这种状况的主要原因在于，司法机关在量刑时只注意到了案值金额较小，而忽略了假药对人体现实或者潜在的危害。笔者认为，为加大对药品犯罪的惩戒力度，应当尽量减少缓刑的适用范围，尤其是生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的、以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的、属于注射剂药品、急救药品的、没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的，这类药品因其药理、药性和使用对象的特殊性，一经售出就对人的身体健康和生命安全造成巨大的危害性，且被告人在缓刑期间因生计原因多有重操旧业的可能，因此在判处缓刑时应当更加慎重。


2．罚金刑的大量适用
罚金刑在刑法分则第三章的妨害社会主义市场经济秩序罪中普遍采用，生产、销售假药罪也不例外。在100个案例样本中，所有的案例都同时对犯罪分子适用了罚金刑，体现了司法机关利用经济手段加大刑罚威慑力度的初衷。如果将案值金额与具体罚金数额进行对比的话，罚金数额在案值金额的50％以上1倍以下的占35％，罚金数额在案值金额的1倍以上1.5倍以下的占27％，罚金数额在案值金额的1.5倍以上2倍以下的占21％，罚金数额为案值数额的两倍以上的为17％。这说明，虽然《刑法修正案（八）》对本罪的罚金刑做了修改，将罚金刑设定为无限额罚金刑，[3]但是因为没有相应的司法解释确定具体的裁量标准，因此司法机关实际还在引用之前的规定量刑。当然，2014年两高新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《药品刑事案件解释》”）的出台，无限额罚金刑的裁量标准问题已经得到了解决。该解释第12条规定：“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。”比照《刑法修正案（八）》出台之前50％以上2倍以下的罚金标准，新的司法解释明显提高了罚金刑的严厉程度。


（四）假药犯罪认定和处理的困难点
通过以上对案例样本的分析我们可以看出生产、销售假药罪目前在司法实践中所呈现出来的基本样态，但案例样本也反映出在认定生产、销售假药罪上的关键点、难点在“是否为假药”和“情与法的较量”上，多数情况下这两点是交织在一起的，这也是多年来一直困扰司法实务界的重要问题。从案例样本看，这类案件进入刑事程序的数量少，在100个案例中仅有4件，但这类案件社会反应争议大，代表性强。如某地居民徐某拥有一个治疗骨病的祖传秘方，疗效较好，深受患者喜爱，但徐某未取得医疗机构执业许可证及药品制剂生产许可证及批准文号而被查处，就很典型。究竟该如何处理呢？笔者认为，“是否为假药”及“情与法的较量”问题虽然一直存在，但是随着生产、销售假药罪向行为犯模式的转变，原来困扰司法实践的“危害人体健康”、“足以严重危害人体健康”等事关定罪的问题已不复存在，而上述“情与法较量”被凸现出来的。我们知道生产、销售假药罪是法定犯、行政犯，从刑法角度讲，对假药的认定应坚持形式判断标准，实行严格责任。《药品管理法》48条、第49条的规定，仍是目前认定是否为假药的标准，至于药品本身效用如何、是否有害健康则属另一问题。据此徐某生产销售的应为假药。根据2014年两高的《药品刑事案件解释》第11条第2款：“销售少量根据民传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，在出罪问题上，刑法坚持实质性标准和药品的危害性标准，或者按照刑法规定对情节轻微不需要判处刑罚的，免除处罚等，是目前处理徐某类案件，解决好“情与法的较量”问题的有效路径。需要特别指出的是《中华人民共和国中医药法》已于2016年12月25日经全国人大常委会审议通过，并于2017年7月1日其施行。根据该法规定，从事中医医师资格的取得及中医诊所的准入将更加方便，医疗机构炮制中药饮片、配置中药制剂或委托配置中药制剂也由管理制改为备案制，这将为继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业的发展，提供更广阔的法律空间。该法第56条第2款规定：“医疗机构应用传统工艺配置中药制剂未依照本法规定备案，或者未按照备案材料载明的要求配置中药制剂的，按生产假药给予处罚。”这丰富了生产假药的类型，但也为像徐某这种从事地方中医非物质文化遗产传承的人不致轻易入罪提供了更多可能。


三、应有的结论：假药犯罪刑事抗制的改进性策略


俗话说“民以食为天、食安为先”，那么说“民以药为天、药以安为先”也不为过。食品和药品虽然都是人类日常生活的必需品，是民生问题，但是两者仍然存在一定差别。健康人对不洁食品有较强的自我净化能力，而不健康的人对假药、劣药的耐受能力则低得多，因此基于药品的特殊功用，假药犯罪造成的社会危害性一般要大于食品犯罪。近年来具有较大社会影响的假药犯罪不断出现，都在挑战着社会对假药犯罪的容忍底线，同时人民群众也更加呼唤安全放心的药品环境。这就需要政府完善药品从生产到流通的监管体制，构建有效的药品质量跟踪与反馈体系，发挥行政法、刑法等部门法在打击假药违法犯罪活动的有效作用，并强化司法机关与行政机关的协同执法和案件移送机制，尽量降低药品犯罪的黑数，增强刑罚的威慑力度。就笔者根据100个案例样本所作的分析来看，今后在对待假药犯罪问题上应当注重以下几个方面：


（一）刑事政策之调整
所谓刑事政策是指国家立法机关、司法机关根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。生产、销售假药犯罪作为重大民生类犯罪，国家对其采取的刑事政策也处于不断的调整之中，我国在假药犯罪构成模式的设置上从结果犯模式到危险犯模式再到目前的行为犯模式的转变，即是国家在药品安全问题上所采取的风险控制前移及惩防并举刑事政策的体现。从刑法规定及案例样本所反映的情况看，国家目前在药品安全犯罪问题上所采取的刑事政策主要在市场秩序法益的保护上，对应的防范措施主要是对生产、销售假药、劣药这类破坏市场秩序行为上，需要完善的是将关于药品的刑法保护划到人民群众生命、健康权益的保护上来，站在维护公共安全的高度处理该类犯罪行为，解决好保护人民生命、健康法益与维护市场秩序法益之间的协调问题。另外，2014年两高的《药品刑事案件解释》对药品犯罪规定了禁止性规定，加强对禁止性规定的适用，剥夺或限制该类犯罪分子再次从事药品方面的活动资格，强化监管责任，也是我们应当重视的方面。


（二）刑事立法之完善
1．调整生产、销售假药犯罪的量刑幅度。从案例样本的反映情况看，大量的案件是在三年以下有期徒刑或拘役的量刑幅度内被判处刑罚的，第二、三量刑档次基本被虚置，而在第一量刑档次内被判处刑罚的案件有大量案件同时被宣告了缓刑，可见司法实践对生产、销售假药这类关系每个人生命、健康的民生类犯罪的处罚是较轻的。这不仅有案件自身方面的原因，也有司法实践中重定罪轻量刑方面的原因，更重要的是我国刑法对关于生产、销售假药犯罪的规定上存在不合理之处，为轻刑、缓刑的存在提供了更多的空间。我国在假药犯罪构成模式的设置上虽然经历了从结果犯模式到劣药犯罪从假药犯罪中分离出来再到危险犯模式，直至目前的行为犯模式，体现了国家在假药犯罪上趋严治理的方向和态度，但这一系列的变化、发展仅仅体现在定罪问题方面，在该罪的法定量刑幅度的设置上却一直未作变动。由于在司法实践中大量的生产、销售假药犯罪可能判处的刑罚是在第一量刑档次内进行的，故笔者认为在立法上可调整生产、销售假药犯罪的量刑幅度，扩大第一量刑档次内的幅度，缩小第二量刑档次内的幅度，保持第三量刑档次的幅度不变，具体就是将第一量刑档次修改为：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；将第二量刑档次修改为：处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这样就为在第一量刑档次内处理形形色色的假药犯罪案件预留了更大的空间，再配合量刑规则的适用，也能有效压缩不当缓刑的适用，同时也使该类犯罪刑罚的设置更加科学、合理。


2.规范假药犯罪的行为方式。2014年两高的《药品刑事案件解释》第8条将明知他人生产、销售假药、劣药而实施的下列四类行为规定为共犯论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（4）提供广告宣传等帮助行为的。当然该规定来自于已废止的两高法释（2009）9号解释，这个规定是对司法实践中多种多样的与生产、销售假药犯罪存在关联的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪及如何处理的回应，但以司法解释的形式对上述行为作出规定有违反罪刑法定原则之嫌，也不利于刑法教育、威慑功能的发挥。故笔者认为将上述行为以适当的方式植入刑法关于生产、销售假药、劣药犯罪的法条之内则较为妥当。


（三）刑事司法之应对
1．完善量刑指导方面的司法解释
生产、销售假药犯罪与食品犯罪一样，不仅扰乱了市场管理秩序更重要的是侵害了不特定主体的生命、健康权，危害极大，该类犯罪一旦发生容易形成公共安全事件，影响社会稳定大局，不得不引起我们的重视，但刑法却将该类犯罪放置于破坏社会主义市场经济秩序罪中，这容易使人形成仅系经济类犯罪的错觉，轻视该类犯罪的处理，在理论界及司法实践中均饱受诟病。而2014年两高的《药品刑事案件解释》虽然对关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律问题作出了较为详尽的解释，有力地指导了执法、司法实践，但在生产、销售假药犯罪的量刑问题上缺少具体的司法解释性文件作指导，致使该种犯罪在裁判过程中存在这样那样的偏差，笔者认为应加强对食品、药品犯罪的调研力度，在《人民法院量刑指导意见》中增加对食品药品犯罪的裁判尺度的设置，使之能够与所谓常见犯罪一样有明确具体的裁量标准，给食品、药品此类重大民生类犯罪以应有的重视。


2．加强对生产、销售假药犯罪的惩处力度
案例样本告诉我们在司法实践中对假药犯罪的处理还存在着一些薄弱环节，笔者认为在立案侦查、起诉、审判过程中应加强对以下几个方面的惩处力度：


（1）强化对特殊类型假药的治理力度。按照两高《药品刑事案件解释》的规定，所谓特殊类型的假药，是指以下几种类型的假药：以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的假药；属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的假药；属于注射剂药品、急救药品的假药；医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药；以及在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药。这几类假药的适用对象孱弱，或者因自身药性的特殊性，一经使用即造成难以挽回的后果，生产、销售此类假药的社会危害性要大于生产、销售其他假药的行为，因此司法解释规定对生产、销售这些类型的假药的要从重打击。基于宽严相济的刑事司法政策，今后司法机关应当着重查处、审理涉及特殊类型的假药犯罪。


（2）强化对药品犯罪生产环节的治理力度。生产是销售的上游行为，每一个生产行为都对应着成百上千的销售行为，理论上它也应当为终端的销售行为负责，打击生产假药的行为对于从源头上控制假药流向具有釜底抽薪式的意义。从100个案例样本显示出来的情况看，司法机关疏于对生产环节犯罪行为的打击。随着药品犯罪形势的不断发展，生产假药的行为方式也不仅限于生产成品药的行为。药品生产行为包括：合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；印制包装材料、标签、说明书的行为。这实际上是将原料药的生产行为和成品药的辅助生产行为都纳入到了生产假药罪的行为方式中了。司法机关在对销售假药行为进行打击的过程中，应当注意深挖案件线索，查找其假药的上游来源，同时通过严格缓刑适用、加强《刑法修正案（九）》新增设的职业禁止等的适用、加强对生产环节假药犯罪的打击力度。


（3）强化对假药犯罪之共同犯罪的治理力度。从100个案例样本可以看出，司法机关惩处的假药犯罪以自然人犯罪为主，对于药品犯罪这种相对较为复杂的经济犯罪，实践中多数表现为共同犯罪。既要关注假药犯罪的简单共同犯罪，也要关注假药犯罪的复杂共同犯罪，即明知他人生产、销售的是假药，而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；或者为其提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；以及提供广告宣传等帮助行为的。这些假药犯罪的帮助行为促进和刺激了假药犯罪的发生，或者扩大了假药犯罪的社会危害性和影响范围。对假药犯罪的帮助行为进行打击，可以有效遏制假药共同犯罪中实行行为的发生，进而降低假药犯罪的案发机率。


【注释】 
[1]刘晓莉：“降低入罪门槛的当代价值研究—以《刑法修正案（八）（草案）》对生产、销售假药罪的修正为视角”，载《政治与法律》2011年第1期。 
[2]许美：“生产、销售假药罪刑法适用调查分析”，载《人民检察》2013年第17期。 
[3]同注[1]。






生产、销售假药罪罪名详见及案例集锦


一、基本概念


生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，即明知生产、销售的是假药，具有危害他人生命健康的危险，却希望或者放任这种危害结果的发生的心理状态。本罪侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。客观方面表现为生产、销售假药的行为，生产假药表现为采集、收集、制造、加工假药等一系列的活动，销售假药则是指向他人有偿提供假药的行为。


二、司法认定需要注意的几个问题


（一）假药
本罪所称假药，是指依照《药品管理法》的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第48条规定，具有下列情形之一的为假药：
（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。


有下列情形之一的药品，按假药论处：
（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（3）变质的；
（4）被污染的；
（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。


根据最高人民检察院、公安部2008年颁布的《刑事案件立案标准（一）》规定，销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1）含有超标准的有毒有害物质的；
（2）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（3）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（4）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；
（5）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。


该立案追诉标准是根据《刑法》规定“足以严重危害人体健康”是构成本罪的前提条件而制定的， 但2011年全国人大常委会颁布的《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”这一前提条件，故虽然该立案标准并没有失效，同《药品管理法》规定相冲突的部分应区别对待。


假药难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。


（二）生产、销售行为
法律没有对本罪的生产、销售行为作出具体解释，一般认为，所谓生产是从原料投入到产品出产的全过程，包括原料的采集、收集、配制以及加工、制造等各个环节的行为。根据有关司法解释以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为生产假药的行为：
（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（3）印制包装材料、标签、说明书的行为。


所谓销售是一般指对人有偿提供商品的行为。根据有关司法解释，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为销售假药的行为。


（三）构成本罪共犯的情形
明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（3）提供生产技术辅料、包装材料、标签、说明书的；
（4）提供广告宣传等帮助行为的。


（四）酌情从重处罚的情形
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（1）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（2）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（3）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（4）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（5）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（6）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（7）其他应当酌情从重处罚的情形。


（五）同时构成其他犯罪的处理
根据有关司法解释，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。


三、不能认定为假药或者犯罪的情形


根据《刑法》第141条规定，只要生产、销售假药就构成生产、销售假药罪。需要注意的是《药品管理法》对什么是假药做了明确规定，不具备该规定所列情形的不能认定为假药。根据有关司法解释，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。


四、容易混淆的主要罪名


（一）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪
这两种罪名所侵害的客体都是国家药品监管秩序和人的生命健康权利，行为方式都是生产、销售不合格的药品。其主要区别就在于，前者生产、销售的是假药。比如山西郴州州“郭某等人生产、销售假药案”，郭某自己涉及配方进行勾兑配置，杜撰出甲立康系列药品进行包装，销售给郴州市的一名药商，上述“药品”被郴州市食品药品监督管理局依法查扣，经鉴定均系假药，郭某被人民法院以生产、销售假药罪判处有期徒刑1年4个月，并处罚金10万元。而生产、销售劣药罪生产、销售的是劣药，根据《药品管理法》规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：
未标明有效期或者更改有效期的；
不注明或者更改生产批号的；
超过有效期的；
直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
其他不符合药品标准规定的。


这两种罪的另外一个重要区别是，前者只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪；而后者须达到对人体健康造成严重危害的结果。


（二）生产、销售假药罪与生产销售伪劣产品罪
这两种罪行的主要区别，一是所侵害的客体有所不同，前者侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。后者是国家产品质量监督秩序和消费者的合法权益。二是客观方面表现不同，前者为生产、销售假药；后者为生产、销售伪劣产品，销售金额达到一定数额的行为。需要注意的是，生产、销售刑法分则第3章第1节中所列的产品，诸如药品、食品、化妆品等，不构成该条规定具体产品犯罪的，如果销售金额在5万元以上，则依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。比如行为人生产、销售劣药却达不到规定的对人体健康造成严重危害标准，但其销售额在5万元以上，不能依照生产、销售劣药罪定罪处罚，而是构成生产、销售伪劣产品罪。


五、处罚


根据刑法第141条规定及有关司法解释：
（一）生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；


（二）对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；这里的“对人体健康造成严重危害”， 是指（1）造成轻伤或者重伤的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）其他对人体健康造成严重危害的情形。这里的“其他严重情节”，是指（1）造成较大突发公共卫生事件的；（2）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；（3）生产、销售金额10万元以上不满20万元，并具有酌定从重处罚规定情形之一的（见本罪“司法认定需要注意的几个问题”第四项的“酌情从重处罚的情形”部分）；（4）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。


（三）致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；这里的“其他特别严重情节”，是指（1）致人重度残疾的；（2）造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成10人以上轻伤的；（5）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（6）生产、销售金额50万元以上的；（7）生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有酌定从重处罚规定情形之一的（见本罪“司法认定需要注意的几个问题”第四项的“酌情从重处罚的情形”部分）；（8）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。


本罪的“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。“轻伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。“轻度残疾”“中度残疾”“重度残疾”按照相关伤残等级评定标准进行评定。


六、典型案例


（一）湖北蕲春县吴某甲、吴某乙生产、销售假药案
吴某乙在黄冈市注册登记成立一药店，吴某甲系该药店销售人员。2010年底，李某到该药店推销“筋骨痛消停胶囊”，吴某甲让吴某乙电话联系李某进购该药，总计购进改种药品1800余盒，经湖北省食品药品监督检验研究院检验，“筋骨痛消停胶囊”不应含有而含有：吲哚美辛4.7㎎／g，吡罗昔康1.8㎎／g，布洛芬32.5㎎／g，双氯芬酸钠10.6㎎／g，醋酸泼尼松0.8㎎／g，并鉴定为假药。吴某乙先后从李某甲处购进该种药品1800余盒，价格为每盒10元至12元不等，从中营利近2万余元。


人民法院认为，被告人吴某甲、吴某乙明知他人销售药品来历不明，依照药品管理法必须批准未经批准生产即销售的假药，为获取非法利益而仍然予以购进，其行为已构成销售假药罪。但鉴于二被告人到案后能如实供述犯罪事实，到案后均全部交代了购买假药的数量，超出侦查机关查证的数量。根据本案的犯罪情节和被告人的悔罪表现，可依法宣告缓刑。被告人吴某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。被告人吴某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年6个月。


（二）杨占强等人生产、销售假药案
被告人杨占强在河南省渑池县注册成立渑池县立康生物技术有限公司。为谋取非法利益，未经有关部门批准，伙同被告人杨智勇等人采用私自在其生产的中药中添加治疗糖尿病的格列苯脲、苯乙双瓜等西药的方法，大量生产胰复康、消糖康、百草清糖等黄精苦瓜胶囊系列产品，并利用网络虚假宣传药品疗效，在全国范围内招聘代理商，将生产的假药通过物流快递方式销往全国20多个省、市、自治区代理商及糖尿病患者，销售金额达人民币183万余元。经检验，涉案黄精苦瓜胶囊产品中含有格列本脲、苯乙双瓜等化学成分，上述产品所标示的批准文号为虚假文号。


一审法院认为，被告人杨占强、杨智勇等人违反国家药品管理法规，生产、销售假药，且销售范围广，销售金额达人民币183万余元，属具有其他严重情节，依照刑法相关条款规定，判决被告人杨占强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币10万元；杨智勇犯销售假药罪，判处有期徒刑3年零6个月，并处罚金人民币5万元；杨占强、杨智勇等人提出上诉，河南省三门峡市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。


（三）国家食品药品监督管理局药品注册司生物制品处处长尹红章受贿案
国家食品药品监督管理总局药品审评中心原副主任尹红章，利用职权为浙江、上海、辽宁等多家疫苗企业在药品申报、审批等事宜上提供帮助，单独或与妻子郭某、儿子尹某晨非法收受或者索取财物356万余元。北京市第一中级人民法院一审以受贿罪判处尹红章有期徒刑10年，并处罚金50万元。据悉，其妻郭某因帮收150余万元，一审被判处有期徒刑3年，缓刑5年；其子帮收107万余元，一审被判处有期徒刑两年，缓刑3年。


（四）山东非法经营疫苗系列案件
2016年3月，山东警方破获了一起案值5.7亿元的非法经营疫苗案，庞红卫等人从医药公司业务员和疫苗贩子手中，低价购入流感、乙肝、狂犬病等25种儿童及成人使用的二类疫苗。这些非法疫苗没有经过严格的冷链存储就运输销往各地，涉及安徽、北京、福建等20多个省份近80个县。
经山东省济南市检察院提起公诉，主犯庞红卫因非法经营罪最终被判处有期徒刑19年，并处没收个人全部财产。截至2018年3月26日，该系列案件已作出91份刑事判决，涉及山东、湖北、湖南、河南、广西、陕西等18个省份，共137人各因非法经营、滥用职权、毁灭伪造证据、贪污、故意泄露国家秘密等5项罪名获刑，其中涉及国家公职（工作）人员64人。


（五）广西假狂犬疫苗致死案
2009年12月底，来宾市兴宾区正龙乡果塘村一名5岁男童被狗咬伤，到该乡卫生院接种狂犬疫苗，21天后病发致死。有关部门介入调查后，发现该男童接种的是假狂犬疫苗。经调查，当地共有5家卫生院使用了该批次的假狂犬疫苗，另有6家卫生院和23家私人诊所使用了从非正规渠道购进的“问题疫苗”。查处的疫苗为假冒产品，属于地下窝点生产，用白开水和一些药水冲兑而成，销售使用假发票，案件涉及多家医疗机构，共涉及接种者1656人。2010年12月宾市中级人民法院对来宾假狂犬疫苗案作出一审判决，以销售假药罪判处8名被告有期徒刑一年至有期徒刑二年六个月不等。


（六）张某甲销售与药品标准规定成分不符的疫苗案
2014年6月，被告人张某甲在明知是假药的情况下，以24500元的价格将假人血白蛋白195支销售给被告人张某乙，以300元的价格将假人用狂犬疫苗20盒销售给被告人刘某。被告人刘某明知系假药的情况下，为获取非法利润，仍然从被告人张某甲处购进假人用狂犬疫苗20盒，并对外销售13盒。案发后，公安机关从被告人张某甲处查扣其尚未销售的假人用狂犬疫苗18盒。经鉴定，该批标示“辽宁成大生物股份有限公司”生产的人用狂犬病疫苗不是辽宁成大生物股份有限公司生产，未检出狂犬病病毒抗原。被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币6000元。


（七）安徽泗县甲肝疫苗案
2005年6月16号、17号两天，安徽省泗县大庄镇的卫生防疫保健所，给全镇范围内的19所中小学的学生，进行了一次甲肝疫苗预防接种。之后，百余名学生出现异常反应住进医院并有一名6岁的小学生死亡。随后，政府相关部门介入调查，最终认定大庄镇防保所所长侯华峰、镇医院院长兼防保所第一副所长周士民让其弟弟周世凯从非法经销商张鹏手中购买4000支非法甲肝疫苗，并在运输疫苗过程中没有使用专用冷藏车。2005年11月21日，安徽省泗县人民法院对安徽泗县“甲肝疫苗事件”案做出一审判决，以滥用职权罪，分别判处3名事件责任人侯华锋、周世明有期徒刑2年，判处周世凯有期徒刑1年零6个月。安徽省宿州市中级人民法院2006年1月12日做出二审判决：驳回被告的上诉，维持原判。
来源：王小军 法律出版社