【案情】

　　2012年9月初，叶某来到金溪县县城，通过王某、万某的帮忙租赁了一临街店面用于开设按摩店。在店面装修期间，叶某通过其妻子翁某和朋友“阿苗”联系外地卖淫女过来，2012年9月26日按摩店开张营业，叶某要求卖淫女按摩以40分钟收费50元计算，全方位的服务（指卖淫）收100元一次，按摩店从中抽取20元一次。至2013年1月，该店在经营期间，叶某负责按摩店的经营管理，翁某负责人员调度及后勤保障，招来的外地女顾某、宋某、苏某在按摩店内从事卖淫行为。

　　【分歧】

　　对于本案中叶某的行为如何定性，有两种不同意见：

　　第一种意见认为，叶某与卖淫女之间没有雇佣合同，人身依附关系不强，叶某对卖淫女的人身控制也不强，叶某仅是容留外地女在其店内卖淫，故叶某的行为构成容留卖淫罪。

　　第二种意见认为，叶某通过租赁场所、安排人员招募、管理卖淫女等一系列行为来操控卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）规定：“组织他人卖淫罪是指以招募、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。从该规定来看，组织卖淫、容留卖淫在一定程度上存在法律上的竞合，实践中不易区分。

　　一、关于组织卖淫罪的认定。组织卖淫罪的关键是组织行为，而组织行为具有组织性与控制性两方面的特征。

　　对于组织行为组织性，一般表现为将分散的卖淫人员纠集起来，系统管理、协调安排。组织性应当具备三个要素：第一，有系统性的管理架构。由组织者通过招募、雇佣、强迫、引诱等方法掌控一定的卖淫人员，形成较为完整、系统的组织结构来操控卖淫活动。第二，有较为明确的人员分工。由相应人员负责卖淫活动的场所租赁、费用收取、人员调度、账务管理、拉客望风等事项，分工明确，且对于日常活动中同类事项有相对固定的人员负责。第三，有较为固定的管理措施与方法。通过制定、确立相关的人、财、物管理措施或者在活动中形成相对稳定的管理方式，在组织者与卖淫者之间形成管理与被管理的关系。

　　对于组织行为的控制性，应当从以下两方面进行理解：第一，《两高解答》中的条款列举的控制手段包括“招募、强迫、引诱、容留等”方式，这其中只有“强迫”对卖淫者具有人身自由的控制性，而招募、雇佣、引诱、容留等均不具有人身自由的控制性。因此，《两高解答》中“控制多人从事卖淫”指的应当是对卖淫活动的控制而非对卖淫人员人身自由的控制。如果将组织行为的控制性仅仅理解为对于人身自由的控制，不仅无法囊括条款所列举的所有组织行为情形，也不能将组织卖淫罪与强迫卖淫罪进行质的区分。第二，控制性体现在组织者与卖淫者之间的支配与被支配的关系，在这种关系下，卖淫者的人身自由不一定丧失，但其在卖淫活动中需服从组织者的安排与管理，通过实施卖淫行为、遵守活动规则、服从组织管理来获取非法利益。

　　因此，判断一个具体行为是否构成组织行为，应当分析其是否同时具备组织性与控制性。根据我国刑法的规定，犯组织卖淫罪的，根据犯罪情节的不同，可处五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。与涉淫类犯罪相比，组织卖淫罪在涉淫类犯罪中属社会危害性较大、犯罪性质较为严重的罪行。这不仅要求司法人员要严格遵照法律规定办理相关案件，以保障刑法对于性质严重犯罪的打击力度；而且要求司法人员在办案中需以更为谨慎的态度来考量行为是否构成组织卖淫罪，以保证行为的危害性与所受刑罚相适应。我国刑法将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中独立出来，其本意亦是为缩小对组织卖淫犯罪的打击面，在突出重点的同时体现罪刑相适应的原则。所以对于组织行为的认定应当适用较高标准，即考察该行为是否同时具备组织性与控制性。

　　另外，组织性与控制性在组织卖淫案件中往往是相互包含、相互交融的，结构严密、分工明确、制度固定的组织管理系统就是为了达到控制卖淫活动的最终目的，而要产生对整个活动的控制效果，从卖淫活动各个环节、各个层次进行控制管理，进而形成一定的组织架构。

　　本案中，组织者叶某通过租赁场所，安排人员招募、管理卖淫女等形成了系统的组织管理架构，继而操控卖淫场所的卖淫活动，完全符合组织卖淫罪的一般特征。

　　二、组织卖淫罪中的容留行为与容留卖淫罪的区别。

组织卖淫罪与容留卖淫罪均为独立罪名，但由于两罪属于同类型的犯罪，组织卖淫罪的具体行为又包含有容留卖淫的行为，在司法实践中务必要正确的将两罪加以区分。

　　就容留行为本身而言，是指为他人卖淫嫖娼活动提供场所的行为，主观上即明知提供场所系为卖淫嫖娼活动服务，客观上应有积极提供场所的行为。无论是组织卖淫罪中所包含的容留行为还是容留卖淫罪中的容留行为，两者的含义是一致的。因此，仅从容留行为本身是无法辨别组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别。故而，要将组织卖淫罪中的容留行为与容留卖淫罪区分开来，应当从整体的角度考虑，即容留行为在整个犯罪活动所起的作用。

　　一般而言，组织卖淫犯罪案件中往往包含有容留行为，该容留行为虽然是为卖淫嫖娼活动提供场所，但其目的还是为组织卖淫所服务的。也就是说，组织卖淫罪中的容留行为是通过提供组织卖淫活动场所的方式来达到更有效地组织控制管理卖淫活动的一种手段。而容留卖淫罪中的容留行为其目的实际上是为卖淫活动提供一种便利性，以获取某种利益或者好处。据此，根据容留行为在两罪中作用的不同，结合组织行为的本质特征，区分两者的关键在于容留行为是否包含组织性与控制性：其一，组织卖淫罪中的容留行为并不是单一性质的行为，其作为组织管理的手段构成了整个组织行为的一部分，为组织卖淫活动服务。而容留卖淫罪中的容留行为其目的并不包含组织性，仅仅为他人卖淫活动提供场所、提供便利，行为性质比较单一。其二，组织卖淫罪中的容留行为为卖淫者提供了固定场所，实际上也加强了组织者对于卖淫者的控制，在系统的管理手段中发挥作用；而容留卖淫罪中的容留行为只是为被容留者提供性交易的场所，并没有组织的故意，也没有控制卖淫活动的故意，对于卖淫人员、卖淫活动均没有控制的效力。

　　本案中，叶某进行一系列的安排与管理，租赁场所以供卖淫活动开展只是组织活动的一部分，其目的并非仅是出借场地提供给卖淫者，而是为组织卖淫活动服务的，故本案不能以容留卖淫罪认定。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）