W0342违反国家规定 未经许可帮助他人经营限制买卖的印度抗癌药物 其行为均构成非法经营罪
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【非法经营罪】《中华人民共和国刑法》2015主席令第83号第二百二十五条，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
【生产、销售假药罪】《中华人民共和国刑法》2015主席令第83号第一百四十一条，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照中华人民共和国药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
【假药、按假药处理】《中华人民共和国药品管理法》2001主席令9届第45号（2015修正）第四十八条，“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。有下列情形之一的，为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
【生产、销售假药罪-犯罪主体】既可以是自然人，也可以是单位。表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。医疗机构明知是假药而违规销售，都可构成该罪。
【生产、销售假药罪-主观方面】只能是故意。生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人明知自己生产、销售假药的行为会破坏市场经济秩序、会发生侵害人体健康的危险，并且希望或者放任这种结果发生。在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。
【生产、销售假药罪-侵犯客体】侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。行为人有生产、销售假药的行为。也就是一切制造、加工、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的违法行为。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。
【生产、销售假药罪-客观方面】在客观方面表现是违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规,足以严重危害人体健康的行为，行为人生产、销售的必须是假药。任何的个人和单位都可能构成此罪。
【案例】常某、朱某犯非法经营罪黄某犯生产、销售假药罪二审刑事判决书// （2015）淮中刑二终字第00043号淮安市中级人民法院刑事二审判决非法经营罪//（2015） 医疗案例 (16)肿瘤
第 0342号
【基本案情】 2011年3月至2013年1月期间，被告人常某在未经许可的情况下，从雷某（已判刑）处购进未经我国进口批准的印度药品“Gefitinib Tablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“Imatinib Capsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“Erlotinlb Tablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）“Sorafenib Tasylate Tablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”），通过网络宣传、去医院向患者推销等方式向中国境内人员李某甲、张某、蔡某等多人销售，共计销售金额98万余元。2012年5月至2013年3月期间，李某乙（已判刑）在未经许可的情况下，将从雷某处购进的上述印度抗癌药物通过网络代购等方式向中国境内人员焦某等多人销售，共计销售金额490万余元。在此过程中，被告人朱某作为李某乙雇佣的非法销售网站的客服人员，在晚间通过QQ聊天工具，帮助李某乙向客户推销上述药品；并多次帮助李某乙到银行ATM机上提取销售上述药品的违法所得。2012年11月至2013年1月期间，被告人黄某在明知是假药的情况下，从雷某（已判决）处购进上述印度抗癌药物向中国境内人员张海飞等人销售，共计销售金额17500元。
【答辩意见】案发后，被告人常某主动退出全部违法所得，朱某退出违法所得1万元，黄某退出违法所得1万元。
【鉴定意见】国家食品药品监督管理局稽查局“关于对有关涉案产品予以鉴定的复函”和淮安市食品药品监督管理局“关于吉非替尼片等药品定性的函”证明，被告人常某从雷某处购进并向国内人员销售的印度药品，属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，应按假药论处。
【一审法院认为】被告人常某违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节严重，被告人朱某帮助他人违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，被告人黄某明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪。被告人朱某在与他人共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；其在案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。三名被告人归案后能认罪、悔罪，均可酌情从轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。
【一审判决结果】分别以非法经营罪，判处被告人常某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元，判处被告人朱某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；以销售假药罪判处被告人黄某拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；三名被告人涉案非法所得予以追缴，上缴国库。
【二审判决结果】一、维持淮安市清浦区人民法院（2015）浦刑初字第00019号刑事判决。二、禁止原审被告人常某、朱某、黄某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
【医学专家辅助人意见】2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》已将本罪由原先的危险犯修改为行为犯，即只要有实施生产、销售假药的行为，不论其中是否有危害物质，是否会贻误病情，均可构成犯罪。只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。
【天津医疗纠纷律师点评】被告人常某和朱某违反国家规定，未经许可帮助他人经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；被告人黄某明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪。
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