没收财产刑的主要弊端及其立法完善
发布日期：2003-12-16 文章来源： 互联网
作为从经济基础上剥夺犯罪人生存条件的刑罚方法，没收财产刑的严厉程度在某种意义上说并不亚于死刑。可惜的是，与死刑、自由刑甚至同为财产刑的罚金刑的研究现状相比，没收财产刑远未受到其应得的重视。如何看待我国没收财产刑的主要弊端，以及如何从立法上对之加以完善，都需要深入探讨。?
一、我国没收财产刑的立法现状
根据罪刑法定原则明确性的要求，现行刑法不仅在总则中就适用没收财产刑作出了一般规定，同时也在分则中规定了适用没收财产刑的具体情形。对比 1979 年刑法典的相关规定，现行刑法中没收财产刑呈现出如下两大特点：?
第一，适用范围广泛。综观整个刑法分则，共有 59 个条文、 69 个罪名适用没收财产，分别占分则条文总数 （351） 和罪名总数 （410） 的 16.81% 和 16.83% .具体到十类犯罪，适用没收财产刑的情况是： （1） 对于危害国家安全的犯罪 （ 也称国事犯罪 ） ，都“可以并处没收财产” （ 第 113 条第 2 款 ） .本章共有 10 个条文、 12 个罪名适用没收财产。 （2） 在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，共有 30 个条文、 37 个罪名适用没收财产，都超过适用没收财产刑条文总数和罪名总数的一半。 （3） 在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，共有 2 个条文、 2 个罪名 （ 第 239 条绑架罪和第 240 条拐卖妇女、儿童罪 ） 适用没收财产。 （4） 在第五章“侵犯财产罪”中，共有 6 个条文、 5 个罪名适用没收财产，即第 263 条抢劫罪、第 264 条和第 265 条盗窃罪、第 266 条诈骗罪、第 267 条抢夺罪、第 271 条职务侵占罪。 （5） 在“妨害社会管理秩序罪”中，共有 8 个条文、 10 个罪名适用没收财产。 （6） “贪污贿赂罪”中的三种主要犯罪-贪污罪、受贿罪和行贿罪，都适用没收财产。而在 1979 年刑法中，总共只有 23 个条文适用没收财产，占分则条文总数 （103） 的 22% 强，包括反革命罪 （12 个条文 ） 、破坏社会主义经济秩序罪 （5 个条文 ） 、侵犯财产罪 （3 个条文 ） 和妨害社会管理秩序罪 （3 个条文 ） .可见，新旧刑法适用没收财产的对象虽都以国事犯罪和经济贪利型犯罪为主，但新刑法适用没收财产的条文数与具体罪名数目都大大超过了旧刑法，表现出没收财产刑适用范围扩大的特点。?
第二，适用强制性程度增加。这一点主要反映在没收财产刑适用方式的变化上。在现行刑法典中，没收财产刑共有三种适用方式： （1） 得并制，即“可以并处没收财产”的方式。这种方式除了适用于国事犯罪的 10 个条文和全部 12 个罪名外，还包括其他类型犯罪中的 5 个条文、 5 个罪名。这 5 个罪是：第 163 条公司、企业人员受贿罪、第 271 条职务侵占罪、第 383 条贪污罪、第 386 条受贿罪、第 390 条行贿罪。 （2） 必并制，即“并处没收财产”的方式。共有 13 个条文、 19 个罪名适用这种方式，而且除了第 347 条 （ 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 ） 规定适用这种方式的可以是被判处 15 年有期徒刑的以外，其他条文都规定适用这种方式必须是在主刑为死刑或无期徒刑的情况之下。 （3） 罚金与没收财产择一必并制，即“并处罚金或者没收财产”的方式。这是现行刑法中最为普遍的适用方式，共有 44 个条文、 47 个罪名适用这种方式。相比之下，旧刑法所规定的适用没收财产的方式则有很大差异： （1） 得并制是最普遍的一种适用方式，共有 20 个条文采用这种方式。 （2） 必并制只适用于第 155 条的贪污罪，且规定得让人费解 （ 即“并处没收财产或者判令退赔” ） . （3） 罚金与没收财产择一得并制，即“可以并处罚金或者没收财产”。有 2 个条文、 3 个罪名采用这种方式，这 3 个罪是：第 122 条伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪和第 169 条引诱、容留妇女卖淫罪。 （4） 罚金与没收财产择一得并或单独适用制，即“可以并处、单处罚金或者没收财产”。有 2 个条文、 2 个罪名 （ 第 117 条投机倒把罪和第 120 条伪造、倒卖计划供应票证罪 ） 采用这种方式。显然，这种方式里包含了单科制。通过前述的对比我们可以发现：第一，现行刑法普遍采取必并制方式，①相对于旧刑法普遍采取得并制而言，其强制性程度明显增大；第二，现行刑法分则中没有单科没收财产的规定，因此，尽管总则中规定“附加刑可以单独适用”，但没收财产实际上已是一种只能附加适用的“纯粹”附加刑。②
我国没收财产刑适用范围广，适用强制性大的特点充分表明了立法者对没收财产刑的肯定态度。然而，放眼世界，绝大多数发达资本主义国家都已不存在没收财产刑。例如，英国于 19 世纪后半叶废止了没收财产刑；美国自建国后就未采用没收财产刑；意大利、日本、德国、瑞士等国在 19 世纪末和 20 世纪初相继取消了没收财产刑。在分析这一现象时，人们往往以没收财产刑同资产阶级私有财产神圣不可侵犯原则相冲突为主要理由。这种理由固然有其正确的一面，但没收财产作为一种刑罚本身能在多大程度上发挥其积极功能则更值得思考。我国没收财产刑的广泛适用自有其深刻的原因，但从长远观点看，其结果只能是弊大于利，需要从立法上加以完善。?
二、我国没收财产刑的主要弊端
从立法现状看，我国没收财产刑的弊端主要体现在以下三个方面。?
第一，没收财产刑不符合现代教育刑思想。这其实是死刑与无期徒刑都存在的问题。现代教育刑理论认为，刑罚的目的不在于单纯地报应已然犯罪，更重要的在于改造和教育犯罪人，消除其危险性，使之重返社会，从而实现对犯罪的特殊预防。教育刑理论由李斯特首创，并在战后欧洲得到进一步发展。新社会防卫论的代表人物马?克。?安赛尔认为，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造为新人，使之复归社会，是真正的最高的人道主义。他反对对犯罪人科处抵偿性、报复性的刑罚，主张同时适用最终以预防为目的的报复性制裁和非惩罚性方法，以便使犯罪人能够复归社会；社会在组织犯罪人重新社会化的过程中应给犯罪人以悔过自新的机会。③
没收财产刑作为从经济基础上剥夺犯罪人生存条件的严厉刑罚方法，其功能集中体现在剥夺、威慑和否定评价三方面，故而服务于刑罚之报应目的。遭受没收财产刑处罚的犯罪人，由于难以在短时期内重新获取生活资料，生活境况往往悲惨。在这种情况下，犯罪人可能迫于生活压力而重新走上犯罪的道路。而且，由于没收财产是一种在数量上无限度的刑罚，会因犯罪人经济状况不同而导致实质上的不平等，故而会增加犯罪人的反社会情绪。这一点，古典学派的重要人物边沁早有论述。他指出：“没收是几乎在整个欧洲都残存的野蛮之刑。它适用于许多犯罪，尤其是国事罪。这样的刑罚是极其令人厌恶的，因为它只能在危险业已消失之后才适用；更大胆地说，因为它强化了理应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。”④笔者认为，没收财产刑在预防犯罪和教育犯罪人方面的功能基本是失败的，它虽然阻止了犯罪人利用其原来的财产从事犯罪的可能性，却同时迫使犯罪人走上为谋生而犯新罪的道路。?
尽管由于日益严重的青少年犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪和恐怖主义活动促使欧洲多数国家重新恢复对严重犯罪的严厉制裁，但教育刑思想已深入这些国家的刑事政策之中，理性的刑罚制度仍是普遍的价值追求。没收财产刑在刑罚目的上重于报应的实质及其鲜明的政治否定色彩，都使它成为不受欢迎的刑种。我国刑法较大范围地保留没收财产刑由此导致了一个与大规模适用死刑同样的负效应-有损国家形像。实际上，这一代价的付出是没有必要的，因为罚金刑与没收处分制度可以基本补足没收财产刑在打击犯罪方面的功能。?
第二，广泛适用没收财产刑有悖于刑罚理性的要求。刑罚理性也就是刑罚的正当性，它承认刑罚功能的有限性和刑罚的最后手段性，要求刑罚对争端的介入在任何时候都应当具备足够且正当的理由。没收财产与国家对公民私人财产权的保护之间存在着尖锐冲突，因此，没收财产的适用只有在具备正当理由时才能保证公民私人财产权不受国家刑罚权的侵害。这个正当理由主要就是保护重大公共利益的需要，即“国家为了抵制敌对势力、恶势力的反抗破坏，维护人类根本价值、国家自身安全、社会根本制度以及公共安全方面的重大需要”。“国家一方面有权基于这种特制的需要设置无限额的剥夺财产刑；另一方面应顾虑设置这种刑罚的风险和代价，尽量采取谦抑的态度”。⑤笔者在前面的分析中已经指出，尽管我国没收财产刑打击的重点是国事犯罪和经济贪利型犯罪，但其整个打击仍嫌过宽。一些未必侵害重大公共利益的普通刑事犯罪也可以被适用没收财产，如绑架罪、盗窃罪、诈骗罪等；而且不少犯罪的法定最低主刑在极低情况下也可能被适用没收财产，如很多危害国家安全犯罪的法定最低主刑仅为管制或三年有期徒刑，公司、企业人员受贿罪、非法经营罪、职务侵占罪、贪污罪、受贿罪等经济贪利型犯罪在法定最低主刑为五年有期徒刑时就可以适用没收财产。这种现象是颇让人费解的，如果认为附加适用没收财产针对的是极其严重的犯罪，为什么其主刑又可能极低 ？ 如果说根据具体犯罪情节可适用较轻主刑，又为何规定可以并处没收财产 ？ 可见，我国适用没收财产刑的标准是不够明确的，很多情形之下都有违背罪刑相当原则的危险。?
刑罚理性还要求刑罚的适用应严格遵循责任主义的要求，不能株连无辜。“刑罚应该直接适用于能对其发生作用之人。如果你希望影响提修斯，那么刑罚恰好应对提修斯有作用。如果一个适用于提修斯之刑罚注定要触及别人而不仅仅是提修斯本人，那么很清楚这一刑罚是滥用的。”⑥“例如，假如一个叛乱者被处终身监禁或死刑，适加于他的所有制裁都应是他该接受的。全部没收其财产对其后代就是不公平的，或者至少对其妻子和孩子是不公平的，这将是一种专横而令人生厌的行动。”⑦没收财产因其违背罪责自负，不株连无辜的原则的可能性一直受到人们的批评。古典学派另一重要人物贝卡利亚曾说：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然去犯罪的绝境。”⑧尽管今天的家庭结构已不同于精典作家们所处的年代，但个人财产往往是家庭财产的一部分，对维系整个家庭的生活起重要甚至主要作用。现行法律明确规定没收财产仅是没收犯罪者本人合法财产的一部或全部。然而“即使是犯罪人的财产，其配偶子女还存在一个继承问题。对一个判处死刑的犯罪人没收其个人所有财产，无异于剥夺其配偶子女的继承权。”⑨因此，广泛适用没收财产在很大程度上违背刑罚理性的要求。?
第三，广泛适用没收财产不利于刑罚现代化。刑罚现代化作为我国刑罚发展的方向，其基本特点是刑罚趋轻并在结构上实现合理化。一般认为，我国现行刑罚结构是既严且厉的以自由刑为中心、以死刑为重要刑罚方法的重刑结构，而没收财产刑的广泛适用则加重了其重刑色彩。因此，没收财产刑的变革是我国重刑刑罚结构轻刑化的重要一环。这一变革除要求作为前提的经济基础的变化外，还要求社会和政治的压力。其中，刑罚观念对该变革具有直接摧生和导向作用。也就是说没收财产的变革要求公众对该刑罚本身有理性的认识，这一点在我国尤其重要。?
众所周知，我国素有重刑主义的传统，刑罚被视为预防、控制犯罪以及教化人们循规蹈矩的最佳方法。没收财产刑以其与生命刑相结合而产生的最强严厉性几千年来倍受统治者青睐。早在春秋战国时期，魏国的《法经》中就有没收财产 （ 当时称籍没 ） 的明文规定：“杀人者诛，籍其家及其妻氏”，“盗符者诛，籍其家”，“议国法令者诛，籍其家及其妻氏”。汉魏时，籍没财产屡见于史书。到了唐代，关于没收财产 （ 当时称没官 ） 的法律规定更加明确、完备。唐以后，各朝刑律基本沿袭了唐律关于没官的规定，只是名称略有变动，称入官或籍家产。中国古代社会之所以极为重视没收财产刑，主要在于当时法律的镇压性质。在君主专制的情况下，法律以维护君主的统治秩序为最高价值追求，任何违反刑律的人都被视为君主的反叛，自当受到严惩。对其中罪行严重者，只有从经济基础上剥夺犯罪人的生存条件，才能消除该犯罪人对统治秩序潜在的威胁。这一点也可以解释为没收财产在当今世界主要适用于国事犯罪的原因。在当代的中国，适于重刑主义生长的社会经济基础其实已不存在，社会主义市场经济的发展为刑罚人道化、理性化、现代化创造了前提。然而，“法律的变化要慢于社会的变化，经济结构、社会习俗、传统观念甚至正义观念的变化一般都不会立即通过法律条文的变化反映出来。要使法律发生变化，通常需要形成社会的和政治的压力，甚至这种压力出现以后也可能受到低制和阻止，除非它们力量强大并且明确具体”。⑩可惜的是，重刑主义的刑罚观在公众甚至立法者中都处处可见，它们非但不能对我国刑罚现代化提供压力和动力，相反却是现存重刑结构得以维持的思想基础。这样，没收财产刑因其为公众所认同的惩罚的严厉性及有效性得以广泛地适用。
那么，如何改变公众对没收财产刑的过度信赖 ？ 笔者认为，在当前的社会经济基础之上，起关键作用的是立法的引导。刑法作为一种行为规范，不只是反映公众的刑法观 （ 包括犯罪观和刑罚观 ） ，确立公众对该法的认同，更为重要的是引导公众树立进步的刑法观，尤其是刑罚观。立法者应当使公众认识到充满感情色彩和偶然性的要求对于刑罚所具有的客观理性的危害，而不能一味迁就甚至纵容公众的认识水平。没收财产刑因其惩罚的严厉性、强烈的政治否定色彩及适用上容易产生实质不平等、有悖教育刑目的等原因，须严格控制其适用范围。现行刑法中没收财产刑的大量存在未能起到立法应有的正确引导作用，并且实际上纵容了公众的重刑主义观念，必然延续我国刑罚现代化的进程。
肯定广泛适用没收财产存在上述弊端并不意味着没收财产刑一无是处，对于严重危害公共利益的犯罪人，因其罪行的严重性和极大的人身危险性而难以矫正，可以恰当适用没收财产使之不致为害。审视古今中外各国通行的刑罚方法，无论是生命刑、自由刑、资格刑还是财产刑中的罚金刑，每一种都是利弊兼具。“单独考察，没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。为实现刑罚目的，必须有不同刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同之罪。”⑾因此，应当从整个刑罚体系或刑罚结构的全局出发来完善没收财产刑，发挥其在惩治国事犯罪和经济贪利型犯罪的优势而压制其弊端。作为当前重刑结构的重要部分，没收财产刑的完善既会大大促进该重刑结构的轻刑化，也是整个刑罚结构变革的结果。
三、我国没收财产刑的立法完善
（ 一 ） 在刑法典总则中将没收财产规定为纯粹附加刑?
没收财产刑的性质决定了它是一种极为严厉的刑罚，⑿只能适用于重罪。从世界范围看，在近现代所有规定了没收财产刑且区分主刑与附加刑的国家中，没收财产都是作为附加刑，不能单独适用。在我国，刑法分则的具体规定表明没收财产只能附加适用，但由于总则中“附加刑也可以独立适用”的规定，致使没收财产存在着独立适用的可能性。立法实践中，旧刑法第 117 条投机倒把罪和第 120 条伪造、倒卖计划供应票证罪存在单科没收财产的规定。为了避免将来出现的单行刑事法规中出现单科没收财产的情况，有必要在刑法总则中特别规定：“没收财产只能附加适用，不能独立适用”，使之成为纯粹附加刑。?
（ 二 ） 必须严格限制没收财产的适用范围?
没收财产刑具有强烈的政治否定色彩，其功能主要体现在剥夺与威慑两大方面，非出于保护重大公共利益之需要不得施诸于犯罪人。针对现行刑法中没收财产适用范围过宽的特点，在设置没收财产刑时要注意以下问题：?
1. 从适用对象的性质看，没收财产以适用于国事犯罪为原则，适用于其他犯罪为例外。对于“其他犯罪”，只有当其严重侵害重大公共利益时才可以适用没收财产，因此，对严重的毒品犯罪、走私犯罪、黑社会犯罪及其他有组织犯罪 （ 如有组织犯罪性质的组织他人卖淫 ） 可以适用没收财产，而对经济贪利型犯罪 （ 如生产、销售伪劣商品罪、贪污罪、受贿罪 ） 和普通犯罪 （ 如绑架罪 ） ，则不应适用。需要从经济上加以打击时，完全可以判处罚金刑。?
2. 从法定刑方面看，适用没收财产之犯罪的主刑应当与没收财产刑的严厉程度相当。原则上，只有当该罪犯被判处十年以上有期徒刑时才可适用没收财产。对于危害国家安全的犯罪，即便以国家安全至上为由，也不应一律适用没收财产，而应依具体犯罪情形分别对待。因此，第 113 条第 2 款可以修改为：“犯本章之罪，所判处徒刑为十年以上有期徒刑时，可以并处没收财产。”对其他犯罪，当所处主刑为无期徒刑或死刑时，才可以适用没收财产。?
3. 从适用方式上看，并科没收财产也应有不同规定。一般而言，对法定主刑为 10 年以上有刑徒刑或无期徒刑应采用得并制，由法官根据案件和被告人的具体情况裁量决定是否并科没收财产。只有当主刑为死刑时，才能规定必并制，对犯罪分子一律并科没收财产。?
另外，没收财产有部分没收与全部没收之分，因而也需根据犯罪性质和法定刑有所区别。前述这些标准是从不同角度设定的，需要综合考虑，而不能只选择其中之一。?
（ 三 ） 要同时完善罚金刑与没收处分措施?
罚金刑和没收处分措施与没收财产刑之间存在此长彼消的关系，有必要在此略加讨论。?
1. 扩大罚金刑的适用范围。同为财产刑的没收财产刑与罚金刑的命运是不同的。绝大多数发达资本主义国家已不存在没收财产刑，但罚金刑却日益受到重视，并在刑罚适用中占有优势。例如，法国轻罪裁判所中罚金刑所占的比率， 1947 年为 39.6% ， 1955 年为 56.3% ；瑞典从 1953 年起就达到了 90% ；日本从 1980 年到 1985 年这五年间，罚金刑超过了 95% .据此可以说，在观念上自由刑是刑罚体系的中心，但在实际运用上罚金刑是刑罚体系的中心。⒀在我国，虽然没收财产刑的适用范围仍嫌广泛，但罚金刑明显受到更多的重视。在 1979 年刑法典中，适用罚金刑的条文仅有 20 个，占分则条文总数的 19% 强，但在现行刑法典中，适用罚金刑的条文已达 150 个，约占分则条文总数的 43% ，这种现象的产生，关键在于罚金刑本身的优势。首先，罚金刑回避了个人财产所有权这个敏感的问题；其次，罚金刑是一种具有积极刑事政策意义的社会内处遇，单独适用时可以避免短期自由刑的弊端；再次，罚金刑具有尺度，不致被滥用，同时，罚金的性质使其既适用于轻罪也可适用于重罪，适用范围灵活，而且执行起来比较简便。这些都是没收财产刑所不具有的。因此，当我们主张缩小没收财产刑的适用范围时，罚金刑就可以作为其替代方法补足从经济上惩罚犯罪的需要。这自然要求罚金刑适用范围的扩大。在现行刑法典中，很多条文规定了罚金与没收财产择一必并制的方式 （ 即“并处罚金或者没收财产” ） ，在具体适用时应将罚金刑作为首选方案，在能适用罚金刑时就不应适用没收财产。当然，罚金刑本身并不是完善无缺，也需要加以完善。譬如采用日数罚金制，允许将短期自由刑转换为罚金刑，对不能缴纳罚金者采取“自由劳动偿却”制度，⒁以真正发挥罚金的效用。?
2. 强化没收处分措施。广义上的没收包括一般没收与特别没收，前者指的是没收财产刑，后者则是指对与犯罪相关联的特定物的没收，往往被称为没收处分。没收财产刑与没收处分的本质区别在于：前者作为一种刑罚其目的是报应已然犯罪，后者则是基于保安、预防犯罪的需要而采取的非刑罚措施。因此，二者适用的正当理由也不相同：前者出于保卫国家安全及重大公共利益之需要，后者则是取缔不法状态。在取缔不法状态这个特殊理由之下，对与犯罪相关的财产的没收，无论数量多少都不具有赎罪意义，不妨碍使用其他方法惩罚已然犯罪。⒂可见，没收处分在打击经济贪利型犯罪方面比没收财产刑有更大的优势。这是西方国家通过强化没收处分措施来严打经济贪利型犯罪的重要原因。我国也完全可以这样做，而没有必要保留如此大范围的没收财产刑。鉴于我国没收处分制度在设计上的缺陷，可以考虑从以下几方面加以完善。⒃?
第一，提升没收处分的地位，在刑法总则中设专节予以规定。?
第二，明确和扩大没收处分的适用范围。 1. 应当没收的财物包括： （1） 违禁品 （ 如枪支、弹药 ） ； （2） 犯罪行为所生之物 （ 如伪造的货币 ） ； （3） 犯罪分子违法所得的一切财物及其所产生的一切利益 （ 如赌博所赢得的金钱、诈骗所得的财物 ） . 2. 可以没收的财物包括： （1） 判决时属于犯罪分子所有用于犯罪的财物 （ 如行贿罪中的贿赂物、走私用的船只 ） .由于这些财物多为合法财产，因此当该项没收显失均衡时，则不应没收。 （2） 第三人故意或严重过失提供或取得上列应予没收或可以没收的财物。现行刑法把没收对象限于违禁品和供犯罪所用的本人财物，显然不当。?
第三，设立追征制度，即当某些与犯罪相关的特定财物因事实上或法律上的原因而无法没收时，强令犯罪人代以交纳数额相当的金钱。这通常被视为准没收处分，是执行没收的遗留问题的一种补救方法，也是没收的一种换刑措施，乃出于彻底、完全取缔非法状态的政策性考虑。现行刑法中“追缴”或“责令退赔”的规定含义不明确，应当将其对象先适用没收，不能没收时，进行追征。?
第四，对某些经济贪利型犯罪的常业犯、惯犯和犯罪集团的违法所得可适用特殊证明规则，当有证据证明其财产或支出明显超出其合法收入，而犯罪人又不能证明其来源合法时，视为违法所得。这种在一定程度上转移司法机关证明责任的方法将极大增强打击这类犯罪的力度，却又不失其正当性。
