【摘要】我国目前与动物遗传资源相关的立法主要体现在宪法、基本法、野生动物资源管理、家养动物种质资源管理、动植物检疫等方面的立法之中。这些立法在法规体系、管理体制、管理制度、调整内容、权利体系、与国际规则接轨程度等方面均存在不足，无法为动物遗传资源管理提供有力的支持。为此，应从立法体例、管理体制、权利保护制度、激励机制、法律责任等层面予以健全和完善。
【英文摘要】In China, animal genetic resources management is based on the Constitution, some basic laws and laws concerning wild animal resources management, domestic animal germplasm resources management and animal quarantine management. These laws, regulations and rules can not provide sufficient support to animal genetic resources management in that they need to be improved in regulatory system, administrative system, management institutions, right system and related international laws implementation. Thus, the existing legislations should be perfected in these aspects.
【关键词】动物遗传资源；立法；完善
【英文关键词】animal genetic resources; legislation; improvement
【写作年份】2009年
 【正文】
根据《生物多样性公约》给出的定义，生物遗传资源是指具有实际或潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。[1]在此，“遗传功能单位”是指完整的活细胞、全部染色体、基因和DNA片段，其中亦包括育种领域的“种质”。[2]一国的生物遗传资源由动物遗传资源、植物遗传资源和微生物遗传资源构成。联合国粮农组织认为，动物遗传资源是指在已经改变或尚未改变的环境条件下，动物的繁殖、品种、类型和种群数量。近年来，动物遗传资源对于粮食安全、可持续发展和人类福利的重要性在全球范围内越来越受到关注。动物遗传资源作为一国社会经济可持续发展的重要基础，其保护和可持续利用是动物保护的重要内容之一，健全和完善动物遗传资源立法由此成为迫切之需。

一、我国动物遗传资源立法现状

我国目前尚未颁布动物遗传资源管理方面的专门立法，与动物遗传资源保护和可持续利用相关的立法主要体现在宪法和基本法、野生动物资源管理立法、家养动物种质资源管理立法、动植物检疫立法等四方面立法之中。

我国《宪法》第9条规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物；禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《宪法》第26条规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。这些规定为动物遗传资源保护提供了宪法依据。1997年《刑法》第341条规定了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。这一规定旨在保护濒危野生动物，同时也为动物遗传资源保护提供了刑法依据。

我国野生动物资源管理方面的立法数量较多，依照颁布时间先后顺序主要包括：1979年《水产资源繁殖保护条例》、1988年《野生动物保护法》、1992年林业部《陆生野生动物保护实施条例》、1993年农业部《水生野生动物保护实施条例》、1993年《自然保护区管理条例》、1998年《森林法》、2000年《渔业法》、2002年《草原法》等。这些立法主要包括野生动物资源权属、野生动物资源保护和野生动物资源利用管理等三方面内容，从资源管理角度为野生动物遗传资源管理提供了一定的法律依据。在野生动物权属方面，我国实行野生动物资源国家所有制，单位和个人对野生动物资源享有利用权，如驯养繁殖权、狩猎权、捕捞权等。在野生动物保护方面，我国通过“重点保护野生动物名录”制度，对珍贵、濒危的野生动物实行保护，并将其分为国家重点保护野生动物和地方重点保护野生动物、一级保护野生动物和二级保护野生动物，采取不同措施进行保护。在野生动物利用管理方面，我国主要通过“利用许可证制度”和“利用限制制度”对野生动物物种的利用进行管理。利用许可证的形式主要包括驯养繁殖许可证、狩猎证、持枪证、捕捞许可证、进出口证明书等；利用限制制度主要包括：禁猎禁捕制度；利用量限制制度；禁猎（渔）区、禁猎（渔）期、禁用工具和禁用方法制度；禁止交易制度；运输和携带限制制度；进出口限制制度；对外国人的利用特别限制制度；税费制度；损害赔偿制度；等等。

在家养动物种质资源管理方面，我国于1994年颁布了《种畜禽管理条例》，从畜禽品种资源保护、畜禽品种培育和审定、种畜禽生产经营等方面作出了规定。1998年，农业部颁布《种畜禽管理条例实施细则》，对畜禽品种资源保护、种畜禽进出口管理、畜禽品种培育和审定、种畜禽场管理、种畜禽生产经营等方面作出了进一步规定。2000年，农业部颁布了《国家级畜禽品种资源保护品种》公告，规定对78个畜禽品种实施保护。这些立法从种质资源管理角度为家养动物遗传资源保护提供了一定的法律依据。我国对畜禽品种资源实行分级保护。国务院畜牧行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建立畜禽品种资源保护区（场）、基因库和测定站，对有利用价值的濒危畜禽品种实行特别保护；县级以上人民政府对畜禽品种资源的普查、鉴定、保护、培育和利用，给予扶持。相关行政规章对畜禽品种资源保护、种畜禽进出口管理、畜禽品种培育和审定、种畜禽场管理、种畜禽生产经营等方面作出了较为详细的规定。

此外，1991年《进出境动植物检疫法》就动植物的入境、出境、过境、携带、邮寄、运输等方面的检疫作出了规定。尽管在该法中没有直接包含动物遗传资源管理方面的内容，但涉及动物遗传资源载体入境、出境、过境、携带、邮寄、运输等方面的事项，可以适用该法，从而也在一定程度上为动物遗传资源管理提供了支持。

二、我国动物遗传资源立法存在的主要问题

尽管我国目前已制定和实施了上述相关立法，但从动物遗传资源管理的角度看，这些立法尚待进一步健全和完善，其中存在的问题主要体现在法规体系、管理体制、管理制度、调整内容、权利体系、与国际规则接轨程度等六个方面。

在法规体系方面，专门立法缺位。《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》等涉及的主要是野生动物资源管理，《种畜禽管理条例》、《种畜禽管理条例实施细则》等主要涉及的是家养动物种质资源管理。这些法律、法规和行政规章大多从自然保护、自然资源保护的角度，附带地涉及动物遗传资源的管理和保护，尽管也不同程度地为动物遗传资源管理提供了依据，但其中关于遗传资源管理的规定大多是隐含性的，并且此种隐含性的规定往往非常笼统，可操作性不强，从而为具体适用带来了相当大的难度。为此，制定能够统领现有相关立法中有关动物遗传资源管理相关规定的专门立法，就动物遗传资源管理作出全面的规定，就成为迫切之需。当然，这并非意味着专门立法对动物遗传资源管理的所有方面平均用力：对于目前立法相对完善的领域，如家养动物种质资源管理等方面，在现有法律规定的基础上，作出确认性和补充性规定即可；而对于其他方面，则应尽可能地作出详细而明确的规定。在此需要特别注意的是，这一专门立法应当明确地从遗传资源管理的角度进行制度安排，从而更好地解决现有的相关立法基于自然保护和资源保护的法律规定无法为动物遗传资源管理提供有力的法律依据的问题。

在管理体制方面，我国在动物遗传资源管理领域实行归口管理体制，主要存在两个方面的问题。一方面，缺少统一高效的遗传资源管理机构，相关事务的管理分散于有关行政主管部门。例如，种畜禽的进出口，是在在农业部畜牧局或者地方畜牧部门指导下，由种畜禽进出口公司进行；而野生动物资源管理，则主要由林业行政主管部门负责。分散管理体制导致了分割管理和效率降低两方面的消极后果。另一方面，缺少有效的遗传资源管理程序。例如，《进出境动植物检疫法》从进出口检疫的角度，对遗传资源的管理和保护作出了规定；《种畜禽管理条例》则从畜禽品种的培育、审定、生产、经营等环节，作出了相应的程序性规定。但是，这些程序未针对遗传资源本身作出规定，而仅是通过对相关行业或者领域的管理，间接地实现对遗传资源的保护。尽管这种基于行业管理的程序对动物遗传资源管理和保护起到了一定的作用，但由于缺乏针对遗传资源管理需要和符合遗传资源管理特点的专门规定，无法满足目前对加强遗传资源管理的需要。

管理制度上的问题主要体现为两个方面。一方面，是缺少一般制度。例如，《野生动物保护法》尽管间接涉及野生动物遗传资源的保护，但未规定完整的遗传资源管理制度。又如，在渔业生物遗传资源管理方面，目前只有1979年发布的《水产资源繁殖保护条例》，但该《条例》事实上并没有规定完整的遗传资源管理制度。另一方面，是缺少特有机制。遗传资源管理的特有机制包括：遗传资源的获取机制、遗传资源惠益分享机制、遗传资源利用的市场化机制等。我国目前关于动物遗传资源管理的立法对于这些机制的重视程度不高。缺少这些特有机制的后果目前已经初步显现，例如遗传资源损失严重，有的品种（如五指山小型猪）处于濒危状态，有的品种（九斤黄鸡）已经灭绝，还有许多品种的个体数量也发生了不同程度的减少。[3]同时，由于缺少关于遗传资源惠益分享的规定，导致在国内，相关惠益经常由少数私法主体获得，而作为遗传资源所有者的国家的利益却无法很好地实现；而在国际上，则无法公平合理地基于遗传资源的提供而获得相关惠益。再如，在生物新品种保护方面，我国仅规定了对植物新品种的保护，而没有规定对动物新品种的保护。

在调整内容方面，调整对象和保护对象均不完整。其一，调整范围不完整。目前除了一些关于家养动物种质资源管理的法规和规章之外，其他相关法律法规大多强调对生物物种及其生境的管理，而对于赋存其中的遗传资源的管理则关注不足，这使得遗传资源管理大多只能通过对物种和生境的管理和保护间接实现。其二，保护对象不完整。例如，在野生生物遗传资源的保护方面，目前受保护的对象只是被列入“国家重点保护名录”的动植物。然而，未列入“名录”的动植物同样也蕴藏着大量的遗传资源，忽视了这部分遗传资源的保护，在保护对象上显然是不完整的，也难以满足遗传资源全面保护的需要。其三，规范内容不完整。现有的相关法律法规侧重点主要是国内遗传资源的经营和管理，而对于遗传资源进出境和种质资源流失的防止，却未作出明确而详细的规定。对国内相关活动的规制固然重要，但如果忽视了对外相关活动的管理，顾此而失彼，即难以实现全面有效地保护动物遗传资源的目标。

在权利体系方面，基本权利制度欠缺。这方面的问题主要体现为：一方面，权利归属不明确。《野生动物保护法》确立了野生动物资源的国家所有权。但是，对蕴含其中的野生动物遗传资源的权利归属却未作明确规定。另一方面，权利体系内容不全面。在我国目前关于动物遗传资源管理的法律规定中，土著居民的权利和农民的权利没有受到应有的重视。事实上，遗传资源的获取与惠益分享与土著居民和农民的利益密切相关，缺少了对他们的权利的规定，权利体系是不完整的。另外，国家的遗传资源收益权也缺少明确的程序性规定作为保障。权利体系内容的欠缺不仅不利于保护有关利益各方的权益，而且也不符合相关国际规则的要求。

在与国际规则接轨程度方面，与有关国际条约的要求存在差距，履行国际义务和加强国内管理深受影响。目前，与动物遗传资源管理、保护和利用有关的国际法文件主要包括《生物多样性公约》以及《波恩准则》、《有关获取和惠益分享的未尽事宜的进一步审查：用语、其他方法和履约措施》、《吉隆坡部长宣言》等。我国是《生物多样性公约》的缔约方，有义务履行该《公约》规定的有关遗传资源获取与惠益分享的义务。然而，我国相关立法对动物遗传资源管理和保护的规定，与这些国际规则的要求项目比尚有相当大的差距，这在遗传资源获取和惠益分享的方式、程序、条件等方面体现得尤为突出。作为一个生物多样性和动物遗传资源赋存大国和主要提供国之一，我国亟需根据国际规则的要求，完善国内相关立法，以履行自己承诺的国际义务，同时基于国际规则和国内法律规定，加强动物遗传资源管理，更好地保护我国的动物遗传资源，并广泛参与遗传资源的惠益分享。

三、我国动物遗传资源立法的完善建议

为了解决动物遗传资源立法存在的上述问题，建议从如下五方面入手，健全和完善现有立法：

（一）适当选择立法体例

一方面，应恰当地确定立法位阶。制定关于动物遗传资源保护和可持续利用的专门立法是健全和完善现有立法的必要步骤。从可操作性的角度考虑，建议将专门立法制定为行政规章的位阶。这样一方面可以与现有法律、法规和规章的内容实现较好的衔接，另一方面也可补充现有立法欠缺的内容，并且以行政规章的位阶在立法机关获得通过的可能性相对大一些。

另一方面，应明确界定保护范围。遗传资源的价值不能以赋存其中的物种是否稀少或者濒危来界定，因此动物遗传资源保护不应仅限于目前野生动物国家重点保护名录所列的范围。同时，从综合生态系统管理（IEM）的角度看，对动物遗传资源的保护，还应包括对起源系统和生态类型的保护，以及对经济用途和文化特征的保护。如前所述，尽管目前关于物种管理的立法在一定程度上为动物遗传资源管理提供了支持，但大多实行名录制度。进一步的动物遗传资源立法应在此基础上迈进一步，对蕴含于物种多样性之中的动物遗传资源实行全面保护。同时也不难得出结论：动物遗传资源保护立法与生态保护立法和其他相关立法的良好衔接是实现全面保护的重要途径。

（二）健全管理体制

进一步的动物遗传资源管理立法应确立综合监督管理和归口管理相结合的管理体制，并着重明确统一监管机构、归口管理机构和管理程序等三个方面事项。

如前所述，我国目前没有明确统一的动物遗传资源监督管理机构，由此导致诸多方面的不利后果。因而，通过进一步立法明确统一的遗传资源监督管理机构势在必行。这一监督管理机构不应隶属于相关行业主管部门，以确保其中立性，避免由行业管理模式造成的“权力寻租”现象的发生。

明确统一监督管理机构并非否认归口管理的必要性。行业主管部门在各自领域内对遗传资源进行归口管理，是实现动物遗传资源高效管理的必要条件。就我国目前的归口管理制度而言，主要有三方面问题应着重解决：首先，明确归口管理机构与统一监督管理机构的职能关系。综合监督管理机构应负责动物遗传资源管理策略、政策的制定和实施，实施综合性的监督管理，并对归口管理机构的工作进行综合协调；归口管理机构应负责本行业和本领域内相关策略和政策制定和实施，并负责本行业和本领域动物遗传资源管理具体工作。其次，合理确定归口管理机构。目前，有些遗传资源归口管理机构是研究机构或者企业。研究机构和企业在能否胜任遗传资源管理工作，是值得商榷的。在进一步立法中，应尽量减少行政授权，将归口管理职权收归相应的行政管理机关行使。再次，补充缺位的管理机构。例如，目前的相关立法没有明确规定海洋动物遗传资源等动物遗传资源的管理机构，专门立法应对此作出明确的规定。

此外，进一步立法还应就动物遗传资源管理程序作出规定，其主要内容应包括两个方面。一方面，管理程序。管理程序主要包括“保护”和“利用”两方面的程序。在“保护”方面，应当明确动物遗传资源保护的原则、制度、主管机关、实施方法（如保护设施和保存设施的建设和运行等）等；在“利用”方面，应当特别明确动物遗传资源获取的申请和审批程序，以及动物遗传资源惠益分享的原则、实现途径等问题。当然，这两方面的管理程序均应规定相应的救济程序，包括行政救济程序和司法救济程序。另一方面，协商程序。由于动物遗传资源管理的各个方面有可能涉及公众利益，因此，在制定重大政策、作出重大决策和密切关系到公众利益的具体行政行为之前，以及在政策、决策和具体行政行为实施过程中，均应充分征求有关公众的意见，以贯彻环境法上的“公众参与原则”。专门立法应当对公众参与的时机、途径、保障、救济等作出明确的规定。需要说明的是，专门立法中关于管理程序的规定仅为动物遗传资源管理提供一般框架，立法不应忽视不同的动物遗传资源本身的差异性。此种差异性必将对遗传资源管理产生不同的要求，进而反映在管理程序之中。为此，可在专门立法的一般框架下，根据动物遗传资源的不同种类，通过进一步立法作出更加具体的规定。

（三）完善权利保护制度

在此，进一步立法应着重关注遗传资源所有权、遗传资源利用权和遗传资源收益权等三方面问题。

早在1962年，《关于天然资源之永久主权宣言》便确立了国家对自然资源享有永久主权原则；1972年《人类环境宣言》原则21和1992年《里约宣言》原则2则从环境保护的角度，进一步确认：各国有按照其本国的环境（与发展）政策开发本国自然资源的主权权利。然而长期以来，有观点认为遗传资源具有特殊性，因而遗传资源为人类共同的财产，并且可以自由获取，其他国家的使用者可以从遗传资源起源国无偿地获取和利用。据此，一些发达国家凭借雄厚的技术实力和资金优势，无偿地利用主要来自发展中国家的遗传资源，获取了巨大的经济利益，并通过知识产权制度对其产品提供保护，但对遗传资源本身却没有提供足够的法律保护。其结果是，发展中国家作为遗传资源的原产国无法获得因利用遗传资源而产生的惠益，甚至使用基于其原产的遗传资源开发的产品还要向发达国家支付费用。这一状况引起了广大发展中国家的不满。在《生物多样性公约》谈判过程中，经过发展中国家的共同努力，遗传资源国家主权原则最终被确认下来。这一原则的确认，对于发展中国家保护其遗传资源免受“生物海盗”的掠夺、获得基于其遗传资源而产生的相关惠益，具有重要的意义。然而，我国的有关立法并未明确规定动物遗传资源归国家所有。这不仅使动物遗传资源保护和可持续利用的权利体系不完整，而且在实践中使国家行使遗传资源收益权缺乏明确的法律依据。2007年动物遗传资源国际技术大会通过的《动物遗传资源因特拉肯宣言》承认国家对其粮农动物遗传资源享有主权，从而使国家就动物遗传资源行使相关权利具备了国际法基础。然而，“主权”与“所有权”的法律内涵并不相同。在主权之下，一国以立法形式对其动物遗传资源所有权作出规定，具有充分的正当性和合法性。我国可以采取《野生动物保护法》确立野生动物国家所有权的模式，在进一步立法中就动物遗传资源归国家所有作出明确规定。

要充分发挥遗传资源作为资源的价值，就应当对此种资源进行合理的利用。利用动物遗传资源的前提，是获取该遗传资源。对于遗传资源的获取，我国目前的相关立法并未作出明确的规定，而只是在相关立法中作出了零星的规定。进一步立法应特别关注如下两方面问题。一方面，明确规定动物遗传资源获取和使用的事先知情同意（PIC）制度。该制度是指遗传资源的获取和使用须事先经过资源所属国的主管机构的同意。PIC制度是贯彻遗传资源国家主权原则的最重要的途径之一。建议我国进一步动物遗传资源管理立法基于国际规则的要求，确立这一制度。如前所述，《生物多样性公约》和《波恩准则》等国际法文件对这一制度作出了相应的规定，在进一步立法过程中可供参考。在此需要特别明确的是主管机构和申请材料。主管机构方面的规定应与前述管理体制上的安排相一致。申请材料应至少应包括如下四个方面：主体信息，包括申请者及其所属法律实体或者团体以及联络人、研发合作机构等；资源信息，包括欲获取的动物遗传资源的类型和数量、计划的用途等；活动信息，包括采集资源的地理区域、采集活动的起止时间、采集资源的目的、相关活动的环境影响评价结论、研发活动的地点和方式、保密资料的处理安排等；惠益信息，包括可能产生的惠益、惠益分享方案等。另一方面，明确动物遗传资源获取的原则、条件和程序。在国际法层面，《波恩准则》的相关规定可供我国在制定专门立法时参考。专门立法应着重关注的内容包括：遗传资源的获取原则；遗传资源的分级、分类和名录；遗传资源的用途；遗传资源的获取条件；遗传资源获取的申报和审批程序等。在此特别需要注意的是审查决定形式。决定形式可以采用《波恩准则》的推荐形式，即无论是批准还是不批准，均应采用书面通知的形式；如果主管机关在规定的时间内未给出明确的书面答复，则不能视为“默示同意”。这不仅是动物遗传资源国家主权的体现，同时也有利于防止遗传资源使用国不正当地获取和使用我国的动物遗传资源。

行使动物遗传资源所有权和利用权本身并不是目的，其最终目的是实现由动物遗传资源的利用而获得的收益，亦即行使遗传资源收益权。在动物遗传资源管理中，收益权集中体现在遗传资源的惠益分享制度中。《波恩准则》和其他相关国际法文件就遗传资源惠益分享作出了原则性的规定。[4]进一步立法应充分参考这些规定和建议，除了确保动物遗传资源开发利用者的收益权之外，同时还着重解决国家的遗传资源收益权问题。由于动物遗传资源所有权被界定为国家所有，由动物遗传资源开发和利用所带来的惠益中理应体现国家作为所有者的份额。我国目前的相关立法在这方面并没有作出明确规定，在进一步立法中应当明确。

（四）健全激励机制

对于激发有关主体遵守相关法律规定的积极性和主动性、推动其他相关机制的有效实施而言，合理的激励机制具有重要的意义。进一步立法应建立动物遗传资源开发利用的激励机制，其中最重要的内容是奖励机制和市场机制。

一方面，健全奖励机制。动物遗传资源管理的奖励机制，是指以法律的形式规定的对在动物遗传资源保护和利用中有显著成绩和显著贡献的法律主体给予物质和精神鼓励的一整套措施。在我国，环境保护奖励机制不是非常完善，在动物遗传资源管理领域也是如此。《野生动物保护法》、《水产资源繁殖保护条例》等法律法规仅对奖励机制作出了原则性规定，基本上没有可操作性。在进一步立法中，有必要对动物遗传资源保护奖励的提出、审查批准、公布、评议、授予、补救、资金来源等方面作出明确规定。

另一方面，健全市场机制。由于确定了动物遗传资源的国家所有权属性，动物遗传资源在法律上就不再是“无主物”，在经济学上也就不再是“公共物品”。在市场经济条件下，有必要通过市场化手段，鼓励动物遗传资源保护和利用者的积极性，以最大限度地发挥遗传资源的效用。目前，动物遗传资源惠益分享的市场机制并未受到应有的重视。完善市场机制的前提包括构建相应的权利制度、交易制度、中介制度、[5]完善相应的知识产权制度等。通过构建相应的机制，有助于使动物遗传资源收益权基于价值规律充分而高效地实现。
 （五）重视法律责任方面的规定
 为确保前述各项制度和措施得以执行和遵守，进一步立法还应对违反强制性规范的行为规定相应的法律责任。具体而言，应着重考虑如下两个方面：
 首先是责任种类。在动物遗传资源管理专门立法中，“法律责任”部分的责任种类可以包括民事责任、行政责任和相应的刑事责任。在立法技术上，民事责任和行政责任可采用列举的方式规定，但应注意与立法位阶相适应；刑事责任的规定较为复杂，需要通过进一步的刑事立法作出规定。
 其次是纠纷处理途径和方法。进一步立法还应当对纠纷处理途径和方法作出相应的规定，如明确规定举证责任分配、因果关系证明等问题。惟有如此，有关法律责任的规定才能够基于适当的程序，在执法和司法实践中得以顺利实施，从而发挥应有的作用。
 【作者简介】
于文轩，男，满族，1975年出生，黑龙江人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院讲师。
 【注释】
 [1] 《生物多样性公约》第2条。
[2] 张小勇：《遗传资源的获取和惠益分享与知识产权》，知识产权出版社2007年版，第27~30页。
[3] 王昕、陈宏：“动物遗传资源保护中存在的问题与思考”，载《黄牛杂志》2005年第4期，第1页。
[4] 《生物多样性公约》特设工作组：《有关获取和惠益分享的未尽事宜的进一步审查：用语、其他方法和履约措施》。
[5] 吴丽涵、黄明健：《生物遗传资源的保护利用与惠益分享》，载《行政与法》，2005年第4期，第105页。