侵犯商业秘密罪“重大损失”的理解与认定
长昊商业秘密律师
内容摘要: 根据现行刑法及有关司法解释的规定, 侵犯商业秘密罪中的“重大损失”应限于给权利人经济上造成的损失。在计算“重大损失”时, 通常以权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据; 在损失数额难以计算的情况下, 以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额; 必要时可以以合理的商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。
关键词: 侵犯商业秘密罪 重大损失 计算方法
一、关于“重大损失”的基本含义
有的学者认为, 侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分: 商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本, 包括投入的资金、人员和时间投入等; 现实的优势是指生产和销售中的优势, 如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算, 在排除物价因素后, 可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率(考虑市场供求关系); 未来的优势是权利人所预期的那部分, 即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算, 实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外, 还应考虑保密成本, 这部分较难计算, 这部分投入也因侵权而遭受损害, 理应获得赔偿。另有学者认为, 这里的损失一般指经济利益的重大损失, 主要包括经营活动受到严重损害、经济损失严 重、商品滞销、严重积压、营利性服务严重受挫, 等等。在没有明确的立法与司法解释的情况下, 需要由司法机关根据案件的具体情况进行认真分析。下列情况应认定为给权利人造成了重大经济损失: (1)侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的; (2)侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势, 倒闭、破产的; (3)侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的; (4)侵犯商业秘密致使权利人死亡的; (5)侵犯他人商业秘密势必造成无可挽回的损失的。等等。 还有学者认为, 重大损失的范围应以经济利益的丧失为核心, 其他一些与之相关的危害结果也可以归结为经济利益的丧失, 如丧失竞争优势就直接表现为利润的减少甚至巨额亏损, 所谓的无可挽回的损失也是可以量化为经济利益的。权利人的声誉、信誉受到的影响实际上可以通过经营状况的改变体现出来, 这也是刑法对损害商业信誉、商品声誉罪的危害结果主要规定为“重大损失”的原因。
二、“重大损失”的计算方法
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第 20 条 规定:“侵害商业秘密给权利人造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法 权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法, 即权利人的所失与侵权人的所得。现分述如下:
(一) 以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。
这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失, 也包括商业秘密给权利人带来的未来的潜在的经济利益的损失。司法实践中, 在实际损失的计算上应着重考虑以下方面的因素: (1)研制开发成本; (2)商业秘密的利用周期, 一次性利用和能重复利用的应有区别, 利用周期长的和利用周期短的, 其计算额都不同; (3)商业秘密的使用、转让情况, 是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的; (4)商业秘密的成熟程度, 是成熟完善的还是有待进一步改进的; (5)市场的容量和供求关系; (6)受害人营业额的实际减少量。
从行为方式上看, 侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式, 以下长昊商业秘密律师对其分别进行论述:
第一种, 非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产, 不同于有形财物, 它可以为权利人和侵权人同时占有, 但在有些时候, 商业秘密的载体可能是唯一的, 行为人非法获取他人商业秘密的载体, 可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权, 这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发, 这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。如果行为人非法获取他人商业秘密后并未影响权利人对商业秘密的占有, 行为人也未对商业秘密进一步处分, 这时权利人并未因此受到任何损失, 这时应针对案件具体情况并结合“但书”规定进行处理, 特殊情况下可以以侵犯商业秘密罪未遂处理。
第二种, 非法披露行为。所谓非法披露, 是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人从而使该信息丧失秘密性, 在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况, 如果行为人告诉特定的其他人, 这时权利人的损失主要为合理的转让费用; 如果是公之于众使其彻底丧失秘密性, 这时权利人的损失除了研制开发成本外, 还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。
第三种, 使用或允许他人使用。其所产生的结果是直接导致权利人竞争优势的丧失, 这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少, 在无法认定权利人的损失时, 也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。
（二）在被侵害的权利人的损失数额难以计算的情况下, 以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额。
对此有学者提出不同见解: 认为权利人的损失和侵权的获益是完全不同的两个概念, 其蕴涵不可等同。如以获利替代损失, 并以此定罪, 实质上是一种变相的犯罪推定; 其次将侵权人的获益解释为权利人的损失, 也有违罪刑均衡原则。认为刑法对应的惩罚基准应是造成的法益损害, 而不是犯罪人的收益。长昊商业秘密律师认为上述观点虽有一定的道理, 但并不完全正确。权利人所受到的损失, 通常包括积极损失和消极损失, 积极损失是指实际财产的减少, 大多表现为有形的损失; 消极损失是指该增加的财产不增加, 多表现为无形的损失。具体到侵犯商业秘密罪的损失主要是指消极损失, 因此在无法计算权利人的损失时, 当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。具体而言, 对于行为人非法将商业秘密出卖给他人的, 以其非法出卖收入为损失额; 违法使用商业秘密进行生产经营活动的, 以因此获得或增加的利润为损失额。
