【出处】《法学杂志》2010年第9期
【摘要】“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必要要件，刑法和刑事司法解释未能明确“重大损失”的具体内涵及计算方法。目前我国司法实践中认定“重大损失”的方式较为混乱。出于统一司法实践的迫切需要，必须明确“重大损失”不等同于商业秘密自身价值等基本前提。在此基础上，尽快确立以权利人的损失、以侵权人的获利、以商业秘密的许可使用费的先后顺序的侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定模式，当然，在特殊情形下，亦应考虑商业秘密的自身价值。
【关键词】侵犯商业秘密罪；重大损失；权利人；侵权人
【写作年份】2010年


【正文】

　　根据刑法第219条的规定，要构成侵犯商业秘密罪，行为人的行为必须给商业秘密权利人造成重大损失的程度，否则只能按照一般侵权行为处理。不过，在司法实践中，刑法所要求的侵犯商业秘密给权利人造成重大损失中的“重大损失”如何理解及其如何计算至今仍未得到有效解决。据学者统计，在我国司法实践中，以侵犯商业秘密罪被起诉到法院而最终司法机关认定不构成该罪的案件中，大多数是以不存在“重大损失”或证明“重大损失”的证据不充分为理由。[1]因此，对侵犯商业秘密行为造成的“重大损失”予以合理、准确地认定，毫无疑问是我们查处和准确打击侵犯商业秘密犯罪的关键。

　　一、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的现状

　　（一）刑法及刑事司法解释对侵犯商业秘密罪“重大损失”的规定

　　就侵犯商业秘密罪而言，1997年刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第65条就重大损失作了规定，即侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或造成其他严重后果的。

　　2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第7条规定，实施刑法第219条行为，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”。《解释》以“损失”取代《追诉标准》所限定的“直接经济损失”，毫无疑问是扩大了《追诉标准》中规定的“重大损失”的外延。除此之外，《解释》对于侵犯商业秘密罪的规定相比较《追诉标准》而言，没有进行大的调整。根据最高人民法院参与起草《解释》的有关人员的说明，这主要是因为：一是侵犯商业秘密的案件较少，二是商业秘密的界定比较困难，三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中的“损失数额在50万元以上”。[2]

　　由此可知，无论是《追诉标准》还是《解释》都仅仅是明确了“重大损失”的数额标准，但均未明确“重大损失”的具体内涵和计算方法。

　　（二）司法实践认定“重大损失”的现状分析

　　应该说，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、使用状况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。但是，综观我国的司法实践可以发现，当前对侵犯商业秘密犯罪案件中“重大损失”的计算标准比较混乱。

　　1.“重大损失”认定方法多样。

　　从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看，“重大损失”的计算并没有统一的标准。实践中计算“重大损失”主要有以下几种方法：

　　（1）商业秘密权利人收入的减少额。在广州市天河区人民法院审理的李建新侵犯商业秘密案中，损失的计算方法是以商业秘密的权利人——好又多百货商业广场有限公司在商业秘密被侵害后减少的销售额作为计算标准。该公司自1997年9月初业绩开始下滑，月销售收入较8月下跌15.63％，计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失，营业额下降及利润下降等重大经济损失，认定侵犯商业秘密罪成立。[3]在很多权利人销售数额的减少难以确定的情形下，有些判决则以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润来认定“重大损失”。在湖南株洲市荷塘区人民法院审理的昌达公司、杨吉钊侵犯商业秘密案中，损失额为昌达公司在侵权期间的销售乘以建汗公司的利润得出建汗公司损失达3269591元。[4]除此之外，还有判决是以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”。在四川省成都市高科技术产业开发区人民法院所审理的胡学民等侵犯商业秘密案中，判决书认为，被告人因犯罪所获得的利润可视为权利人销售收入的减少，并以被告人的销售收入减去根据权利人系列产品的成本指标核定的成本来计算被告人因犯罪所所得的利润，并以此来确定被害人的“重大损失”。[5]

　　（2）侵权人因侵权行为获得的利益额。以该种方式认定“重大损失”也是司法实践中运用比较多的一种模式。不过，在具体计算利益数额时，各地司法机关所使用的方式又有所不同：一是以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”。在上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案中，被告人生产、销售了78150公斤侵权产品，被告人销售侵权产品的单位毛利为8.04元每公斤，权利人同期的单位毛利为9.68元每公斤，据此，上海第一中级人民法院认定被告人的实际非法获利额为78150乘以被告人的单位毛利率8.04元每公斤，合计人民币628326元。[6]也有判决是以侵权人（第三人）的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”。在陕西西安中级人民法院审理的裴国良侵犯商业秘密案中，被告人裴国良将权利人的商业秘密透露给中冶公司（第三人）使用，中冶公司据此获得了标的额达14856万元的合同。法院判决书中认定，起诉书以商业秘密的设计费来认定权利人遭受的经济损失至少为148万元是不正确的，由于中冶公司到底获得了多少利润通过现有财务账目无法确定，因此，可按照同行业该领域平均利润率为12%的专家评估意见计算，即标的额14856万元乘以12%的该领域的平均利润率，合计1782万元。

　　（3）商业秘密的价值。据判决显示，以商业秘密的价值来认定权利人重大损失的方式往往发生在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的较为普遍。具体而言又有几种不同的方式，且不同的方式最终“重大损失”的数额差异也非常大。其一，商业秘密的自身价值。在郏杨斌侵犯商业秘密案中，法院认定：在缺乏证据证实被告人非法生产、加工装配ST2000型点钞机产品所获利润额的情况下，可以将该产品的专有技术普通使用权的价值作为权利人因被告人侵犯其商业秘密遭受的“重大损失。”其二，商业秘密的研发费用。在朱广河等侵犯商业秘密案中，商业秘密的研制费用1519296元被作为被害人的“重大损失”，值得一提的是，被侵权公司的降价损失927169元没有计入重大损失。[7]其三，商业秘密的许可使用费。在李明光等人侵犯商业秘密案中，被告人以盗窃手段获取了权利人的商业秘密并生产出产品。虽然判决书没有反映出被告人销售侵权产品的事实，但法院仍然认定：三名被告人盗用权利人的商业秘密并生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给权利人造成了实际损失，但依据现有证据难以计算其实际损失的数额，因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为权利人的“重大损失”。[8]

　　2.部分判决直接模糊“重大损失”数额。

　　虽然说，在被确定构成侵犯商业秘密罪的案件中，大多数案件所认定的“重大损失”是一个确定的数额，可是，也有部分判决中的“重大损失”数额表现为“大致确定”。例如，在周德隆等侵犯商业秘密案中，判决书认定被告人给权利人造成100余万元的“重大损失”。甚至有个别判决在未确定“重大损失”的数额的情形下直接认定给权利人造成了“重大损失”，并判决侵犯商业秘密罪成立。例如，在侯广举侵犯商业秘密案中，起诉书将商业秘密的全部价值作为侵权行为给权利人所造成的“重大损失”，判决书认为此种做法于法无据，但是该判决又指出因为商业秘密本身的特殊性，它不像物权一样可以追及，即使权利人追回了记载商业秘密的相关载体，其商业秘密在一定范围内已被知晓，其在一定时期一定区域的竞争优势也丧失或有所削弱，给权利人已造成不可挽回的损失，可认定给权利人造成“重大损失”。[9]也有个别判决以“非法经营额”认定为给权利人造成的“重大损失”数额，[10]毫无疑问，这同样也是对“重大损失”数额的模糊认定

　　通过上述的介绍分析，我们不难发现，司法实践在侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准千差万别，乱象环生。而这种缺乏统一的标准的情形必然导致各地司法适用上的随意性，从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。这种状况无疑有违于罪刑法定原则，也与我国三十余年的知识产权法制发展进程不协调。[11]

　　二、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定中应明确的几个前提

　　诚然，造成上述认定方式乱象的原因一方面表现出我国目前各地司法水平各异，但其中不可忽视的一个原因就在于刑法理论界及司法实务界对于“重大损失”认定过程中存在一些错误认识。笔者认为，在建构侵犯商业秘密罪“重大损失”认定模式之前，应明确以下几个前提：

　　（一）权利人的“重大损失”不能与商业秘密的自身价值等同

　　侵犯商业秘密案件在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些数据的情况下，有人提出以商业秘密的自身价值作为权利人的损失数额，本文第一部分对司法实践的介绍中也可发现有部分案例采用此种标准操作。我们认为，在不能确定权利人的损失额或者侵权人的获利额的情况下，以商业秘密的自身价值作为定案依据是不妥当的。除了在非法披露商业秘密使商业秘密完全公开价值消失殆尽的情况外，一般不宜将商业秘密的自身价值等同于“给权利人造成的重大损失”。

　　这是因为，如果将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失，则混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。众所周知，商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。[12]侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫等罪，由于行为是直接取得财物，排除了原财物合法所有人或者占有人的权利。而商业秘密受到侵权一般只排除了商业秘密权利人的独占权。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。同时，如果将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，与罪刑法定原则是相背离的。因为，如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将刑法第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。[13]而这样的解释，显然不符合刑法第219条规定的内容和立法原意，因而可以说有违反罪刑法定原则之嫌疑。因此，笔者认为，在界定权利人的“重大损失”时，一般不能将其与商业秘密的自身价值相等同。

　　（二）模糊侵犯商业秘密罪“重大损失”数额的认定模式不可取

　　上文提及，司法实践中出于重大损失的难以认定的原因就模糊其数额，并据此作出有罪认定，这种做法完全缺乏法律依据。除出现“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”情形外，无论是《追诉标准》还是《解释》均明确规定造成权利人50万元以上的损失，因此，在审理侵犯商业秘密案件中，法官一般应在判决书中明确“重大损失”的具体数额。正如论者所说：如果法官在审判时无法认定“重大损失”的具体数额，那么公诉机关就应当承担举证不力的法律后果。[14]

　　当然，那种直接以非法经营额作为侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定标准也是错误的。诚然，根据《追诉标准》和《解释》明确将“非法经营额”作为大多数侵犯知识产权罪的认定标准之义，但二者均未将“非法经营额”作为侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准。根据罪刑法定原则，不能将“非法经营额”直接转化为“重大损失”数额。

　　三、合理建构侵犯商业秘密罪“重大损失”的标准

　　必须承认，司法实践所采用的以上诸种模式均有一定程度的合理性，体现了司法智慧，但多元的认定模式确实带来了司法的混乱和随意等不良后果，司法的统一性受到严重影响。那么该如何解决当前乱象环生的“重大损失”认定模式呢？

　　鉴于侵犯商业秘密被视为一种典型的不正当竞争行为，而我国《反不正当竞争法》第20条明确规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。2006 年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17 条明确规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国专利法》第60 条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。笔者认为，结合以上法律法规，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成“重大损失”时应宜采取以下模式：

　　（一）以侵权行为给权利人造成的损失为第一认定顺序

　　商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使原告失去的利润。权利人损失通常包括权利人销售减少引起的利润损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失；权利人也可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的一般减少，或者权利人增长额的中断，来证明利润的减少。不过，从市场竞争的不确定性因素考虑，权利人被侵权后减少的销售量并不一定完全是是侵权人侵权造成的直接损失，销售量的增减往往受多种因素影响，两者因果关系不是很明显，司法机关以此种标准往往面临着较大的证明不足的压力。事实上，在很多侵犯商业秘密案件中，权利人的销售量并没有因为侵权行为的发生而减少，有时在侵权期间权利人的产品的销售额还可能出现增长，但这并不意味着权利人没有损失。因此，直接以权利人销售量的减少或者被迫削价销售等来计算权利人的“重大损失”当然不可行。

　　但是，以该种方式计算权利人损失时，可以侵权产品的销售量为计算的核心，以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或同行业产品的平均利润作为“重大损失”的计算模式。这是因为，侵权产品的销售量既反应了侵权的客观事实，将其与权利人的利润或同行业平均利润相乘，无疑能直接反应权利人被侵权后造成的损失。

　　（二）以侵权人的获利为第二认定顺序

　　即用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法，[15]即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权人获得的利益加以代替是相对合理的选择。

　　（三）以商业秘密的许可使用费为第三认定顺序

　　在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么，此时可以考虑将该商业秘密的许可使用费或者其自身价值作为权利人的损失。例如，商业秘密权利人A公司投资200万元的巨资开发出价值600万元的计算机软件源代码，后以90万元的价格出售一份后，该公司员工甲为了加盟B公司，即以不正当手段非法披露该软件，B公司奖励甲一辆价值10万元的汽车。此时，由于B公司获得的实际利润难以查清，也难以计算权利人A公司在软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，甲得到汽车一辆并非其出售软件源代码的报酬，其价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，可以把A公司销售该技术秘密的获利数额90万元作为权利人的损失数额，从而追究侵权人的刑事责任。以A公司已经售出的技术秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。

　　（四）特殊情形下，考虑商业秘密的自身价值

　　将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定的情形，只在一种情形下有可能适用，即适用于原告的商业秘密被完全公开而成为公知的知识这种情形。商业秘密被公开，导致商业秘密作为资产属性实质上是被消灭了，原权利人将来不能再得到任何超额利润；而如果商业秘密不公开，权利人在过去的损失被赔偿后，未来的利润还是能为市场所保证。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第26条第3款规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值，技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。可见，该规定中的赔偿是按照资本价值来赔偿的。[16]但是，如果商业秘密仅仅在有限范围内被披露、使用、允许他人使用，商业秘密扩散的范围可以被司法机关或者权利人依法控制的，那么商业秘密的自身价值不得被认定为“重大损失”。

　　以上是笔者对侵犯商业秘密罪重大损失的计算方法所进行的分析和具体建构。但是，考虑到侵犯商业秘密罪发案率逐年上升趋势，为了避免司法实务部门在办理该类案件时各行其是，笔者认为，最高司法机关应尽快出台相关司法解释，明确侵犯商业秘密罪“重大损失”的计算方法。抑或基于“重大损失”的认定困难，立法机关可以寻找新的尺度（例如以侵权规模）以丰富危害后果的判断标准，[17]仅仅将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪一个可选择的入罪标准。




【作者简介】
吴允锋（1976—），男，汉族，江西宜黄人，华东政法大学刑法教研室主任、副教授。刘水灵（1988—），女，汉族，上海市人，上海对外贸易学院商务英语专业学生。


【注释】
[1]刘蔚文：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》，载《法商研究》2009年第1期。
[2]参见李晓：《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的理解与适用》，载《刑事审判参考》2004年第4辑。
[3]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第147－148页。
[4]参见国家法官学院，中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第156页。
[5]参见四川省成都市高新技术开发区人民法院刑事判决书，案号：【2004】高新刑初字第106号。
[6]参见上海第一中级人民法院刑事判决书，案号：【2003】沪一中刑终字第343号。
[7]参见国家法官学院，中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2002年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2003年版，第186－188页。
[8]参见广东省深圳市中级人民法院刑事判决书，案号：【2004】深中法刑二终字第258号。
[9]参见国家法官学院，中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2002年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2003年版，第189－191页。
[10]参见田宏杰出、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，载《政法论坛》2009年第6期。
[11]参见张玉敏：《知识产权法制三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。
[12]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第238页。
[13]周光权：《侵犯商业秘密疑难问题研究》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。
[14]刘蔚文：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》，载《法商研究》2009年第1期。
[15]毛淑玲、刘金鹏：《刑事法中的推定与无罪推定》，载《法学杂志》2009年第12期。
[16]赵天红：《商业秘密的刑事保护研究》，中国检察出版社2007年版，第190页。
[17]参见阴建峰、张勇：《挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影响》，载《法学杂志》2009年第7期。