侵犯商业秘密罪之重构及立法完善
长昊商业秘密律师
摘 要 :随着市场经济和经济全球化的发展 ,商业秘密的法律保护愈加重要。我国现行法律体系下 ,民事法律、行政法律及刑事法律对商业秘密的保护均有涉及 ,我国现行刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪 ,但存在一定的问题 ,借鉴美国的立法经验 ,分析我国立法存在的问题并提出相应修订建议。
关键词 :商业秘密 ;犯罪 ;立法完善 ;防治
一、 我国商业秘密的刑法保护及其缺陷
(一) 我国法律体系下的商业秘密保护
1997 年刑法规定了侵犯商业秘密罪 ,第 219 条规定侵犯商业秘密罪是指采用不正当手段侵犯他人的商业秘密 , 给商业秘密权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的具体行为表现为以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的行为 ,披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的商业秘密的行为 ,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为 ,明知或者应知上述所列行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上 ,侵犯商业秘密罪绝多数犯罪属故意犯罪 ,不排除过失 ;并规定商业秘密是指不为公众所知悉 ,能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
(二) 我国商业秘密刑事保护立法的缺陷
从上述规定与美国立法的比较 ,可以看出我国的商业秘密犯罪立法具有以下一些问题 :
1、 商业秘密被界定为技术信息和经营信息 ,保护范围较窄 ,对商业秘密权利人的保护不力 ,价值性强调现实的经济利益和实用性 ,缺乏保密措施认定的差异性。
2、 犯罪行为的认定上 ,侵犯商业秘密罪被设定为结果犯 ,使得在现行法律下不能以未遂追究行为人的刑事责任。
3、 犯罪的主观要件规定模糊。“219条”未明确“应知”的含义 ,导致过失是否可以构成本罪存在争议 ,混淆了罪与非罪的界限 ,影响该法条的适用。如确有必要用刑法处罚过失侵犯商业秘密的行为 ,则应当在法条中予以明确的规定。
4、 刑事责任与相关犯罪不协调。泄露国家秘密罪法定最高刑是7 年有期徒刑 ,侵犯商业秘密罪法定最高刑却是7 年有期徒刑并处罚金 ,显然重于故意泄露国家秘密罪 ,但前罪的社会危害性明显大于后罪 ,对危害性相对小的犯罪的处罚重于危害性相对大的犯罪 ,这不能不说是立法上的缺陷。
5、 刑罚配置不合理 : (1) 刑罚种类少 ,缺乏剥夺行为人从事特定行为资格的资格刑和剥夺财产刑 ; (2)罚金数额标准不明确 ,作为数额性刑罚 ,罚金刑标准关系到司法运用的统一性和可操作性。刑法 219 条规定的罚金刑没有具体的数额标准 ,易造成对犯罪的打击不力和执法上的偏差 ,相关的单位犯罪仅规定了罚金刑也不尽合理 ; (3)拘役刑的设 置不合理。该罪属贪利性经济犯罪 ,经济犯罪的证据收集较难 ,羁押期长 ,适用拘役意义不大。
二、 侵犯商业秘密罪之立法重构
(一) 商业秘密的认定
可借鉴美国立法及 WTO 相关规则 ,将商业秘密认定为“不为该领域的人所普遍知悉、 具有现实或者可预期的经济价值且权利人采取了合理的保密措施的有关经营、 技术等方面的信息。”可扩大商业秘密的保护范围 ,增强法律的操作性。
(二) 罪名体系设置
从刑法第 219 条规定来看 ,侵犯商业秘密有多种表现方式 ,行为种类、手段和主体不同 ,犯罪成立的要件不完全一致 ,不应在同样的罪名及量刑档次下进行规制。刑法的规定有违罪名设置的一般原则和罪责刑相适应原则 ,难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公正竞争秩序方面的应有作用。
(三) 犯罪构成要件方面
1. 主观方面明确规定为“故意”。对于过失侵犯他人商业秘密而言 ,因行为人主观恶性较小 ,完全可以通过民事赔偿的方式 ,使过失者从中吸取教训 ,而无须刑法介入 ,且刑法规定使得第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪在主观方面包括故意和过失 ,而相对人以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为 ,却只由故意构成 ,造成刑法对第三人的要求严于对相对人的局面。
2. 客观方面限定为非法使用和非法披露. 各国规定几乎都限于非法泄露或盗用行为 ,鲜有将非法获取他人商业秘密的行为单独规定为犯罪。 事实上只非法获取商业秘密而无进一步行动不应构成本罪 ,单纯的获取行为不会造成商业秘密的泄露。应取消“获取”行为和违约使用商业秘密的规定 ,将行为限定为非法使用和非法披露。
3. 明确“重大损失”的计算方法。第 219 条规定将重大损失作为犯罪构成要件 ,在目前我国刑法定性加定量的总体原则下无法单独改变 ,但该规定模糊 ,缺乏操作性 ,应统 一商业秘密损失的计算方法。可依以下方法计算 :1) 以侵权给权利人造成的损失(现实利益和预期利益)来确定 ;2) 以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失 ;3) 以合理的商业秘密许可使用费作为损失。
(四) 刑罚设置方面
第一 ,增设剥夺特定行为资格的资格刑 ,使犯罪人丧失再犯的条件。侵犯商业秘密犯罪很大程度上与行为人的职 业或营业有关 ,通过依法剥夺或者限制其从事某种经济活动的资格 ,可消除再次实施犯罪行为的机会 ,也可对他人起到警戒作用 ,达到特殊预防和一般预防的目的 ;第二 ,加大罚金刑的适用。将罚金作为首选刑种 ,从经济上打击犯罪 , 顺应“以财产刑为主 ,自由刑为辅” 的潮流 ,更好的发挥刑罚的功能与效应 ,并确立倍数罚金刑制度。
三、 侵犯商业秘密犯罪的综合防治
(一) 《商业秘密保护法》之制定
商业秘密的法律保护在许多国家已形成较完备的体系 ,美国、韩国、加拿大、瑞典等国均颁布了专门的商业秘密保护法。专门法应当明确界定商业秘密的法律概念 ,采取从宽认定的标准 ,明确法律责任 ,建立健全商业秘密保护的临时措施 ,处理好商业秘密保护与自由择业权的关系等。
(二) 《刑事诉讼法》之改革
1、 加强自诉程序的适用。各国立法侵犯商业秘密罪的起诉方式大多为“告诉乃论” ,对于普通的侵犯商业秘密行为应适用自诉程序。
2、 设置举证责任倒置规则。对于侵犯商业秘密罪 ,应针对其特点就举证责任承担进行专门的规定 ,设定一定程度上的举证责任倒置原则。
3、 采取特殊的审判方式。商业秘密存在的载体均具秘密性 ,一般质证方式可能造成二次受侵的局面 ,应采保密审理的方式 ,庭审证据不全面质证由合议庭及专家进行审查 , 判决结果公开但内容保密 ,卷宗材料“加密”保管等方法。
(三) 《劳动合同法》之协调 《劳动合同法》 明确规定了劳动者的保密和竞业禁止义务 ,劳动合同法采取的是有条件的竞业禁止 ,对竞业禁止的对象、职业范围、期限等给予了一定的条件限制 ,既强化了商业秘密的保护 ,又保护了自由择业权和再就业权。但竞业禁止的范围、地域等均取决于双方当事人的约定 ,可能在形式正义之下产生实质的不正义 ,可借鉴美国法不可避免泄漏规则 ,将范围限定在离职雇员不能从事和前雇主任职时职责相同或及其相似的职位上。
(四) 《反不正当竞争法》 之完善
1、 在《反不正当竞争法》中增加免责条件
(1)由自己的研究发明得知与权利人商业秘密相同或相似的商业秘密 ; (2)通过反向工程得知权利人商业秘密的 ;(3)从公众己知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密。
2、 增设惩罚性赔偿责任
世界各国多采用补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金相结合的制度 ,应增设惩罚性赔偿责任 ,弥补单一补偿性赔偿制度之不足。
