侵犯商业秘密的行为及立法完善
长昊商业秘密律师
摘 要：随着产业发展，商业竞争在市场经济条件下越来越激烈，有些商业秘密直接关系到企业的生死存亡。目前，掌握用人单位商业秘密的劳动者"跳槽"到与本单位有竞争关系的单位工作，侵犯原单位权益的情况时有发生，这给相关企业特别是高新技术企业造成很大的损失。人才的频繁流动给社会经济带来了巨大的冲击，据统计，70％的侵犯商业秘密的行为是跳槽者带走商业秘密形成的。
关键词：商业秘密 违法行为 立法完善
关于侵犯商业秘密行为，我国《刑法》、《民法通则》、《劳动合同法》、《反不正当竞争法》等法律文件均有涉及。归结起来其特征有以下四个方面：（一）竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；（二）保密义务的设定一般体现在用人单位与劳动者的劳动合同或者保密协议中，其约定不得违反法律、 法规的规定； （三）在竞业限制期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金；（四）竞业限制的时间不得超过两年。
一、商业秘密的认定
对于商业秘密，不同国家界定的标准不尽相同，但基本上要求具有秘密性、价值性和保密性这些特点。我国《反不正当竞争法》中界定了商业秘密的定义。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的构成要件主要是秘密性、保密性、价值性。1、商业秘密的生命力就在于秘密性，被称作"盖住即存，揭开即失"，美国学者称其为一种挥发性的财产，日本学者称其为不安定的知识产权。如果技术信息或经营信息本身是公知的技术，不具有秘密性的特点，即使信息的拥有人采取了保密措施，那该信息仍不能被认定为商业秘密。2、 如果权利人没有采取合理的保密措施，如果信息不具有保密性，那么该信息也不能被认定为商业秘密。从保密措施的内容上看，保密措施主要有软性措施和硬件措施。软性措施主要是制度上的保密措施，如订立保密协议，制定保密制度，加强保密教育等等；硬件措施主要是指物理措施， 如隔离机器设备、加强门卫、为资料上锁等等。保密措施须达到什么程度？这是一个量的把 握问题，从各国的立法和实务来看，都要求权利人采取合理的保密措施就足够了。要求权利人采取的保密措施万无一失不现实也过于苛刻。只要权利人在当时、当地采取的保密措施是合理的，就认为已尽到了保密义务和合理的努力。3、所谓的价值性是指信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
二、侵犯商业秘密行为的具体表现
我国《反不正当竞争法》第 10 条规定： "经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守 商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。"
1、不当获取商业秘密的行为:（1）以盗窃手段获取商业秘密以非法占有为目的，秘密地将商业秘密据为己有的行为 ；（2）以利诱手段获取商业秘密经营者通过向掌握商业秘密的人员提供财物或其他利益的方法获取商业秘密的行为； （3）以胁迫手段获取商业秘密经营者以造成商业秘密的权利人或知悉商业秘密的人员的生命、名誉、财产损害为威胁获取商业秘密的行为；（4）以其他不正当手段获取商业秘密。比如以合作开发、技术贸易谈判等方法来获取商业秘密。
2、 不当披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为:（1）行为人以不正当的手段获得的商业秘密通过新闻媒体等方法让更多人知悉商业秘密的内容， 就属于不当披露行为； （2）行为人以不正当的手段获得的商业秘密，自己使用，就属于不当使用行为；（3）行为人以不 正当的手段获得的商业秘密，允许他人使用该商业秘密，属于不当允许他人使用商业秘密。
3、合法持有但违反义务或要求的不正当竞争行为:例如通过许可合同、加工承揽合同等掌握了权利人的商业秘密，但未遵守保密的约定，造成商业秘密的泄露。
4、 第三人恶意获取、使用或者披露商业秘密的行为:第三人明知或应知商业秘密是通过不正当手段获得的，仍然获取、使用或披露他人的商业秘密。
三、 侵犯商业秘密行为的立法完善
侵犯商业秘密犯罪的防治是一个综合的系统工程，需要相关法律的配套规制才可以达到防治的目的，可以通过两种途径来实现：一是加快制订专门的商业秘密保护法；二是修改和完善现有法律， 包括《反不正当竞争法》、 《劳动合同法》、 《民事诉讼法》等法律的修改完善。
（一）加快制定专门的《商业秘密保护法》
目前从世界范围看，商业秘密的法律保护在许多国家已经形成较完备的体系，如美国、韩国、加拿大、瑞典等已颁布了统一的商业秘密保护法。制定专门的商业秘密保护法是知识经济发展的需要， 是国际社会商业秘密立法的趋势。
（二）完善《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
《反不正当竞争法》第20条确立的是单一的补偿性赔偿金制度，不区分侵权人主观过错程度、侵权情节，侵权人只需承担赔偿损失的责任。长昊商业秘密律师建议增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿金制度之不足。
（三）充分发挥《劳动合同法》的协调作用
《劳动合同法》在竞业禁止的范围、地域等均取决于双方当事人的约定，有可能在形式的公正之下产生实质的不公正。应当借鉴美国法律中的不可避免泄漏规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事和在前雇主处任职时职责相同或相似的职位上， 并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素。
（四）民事诉讼法方面的改革
民事诉讼的举证责任原则上由原告方承担，但侵犯商业秘密罪具有特殊性，对于被侵权的当事人来讲，举证是很困难的， 应针对其特点设定一定程度上的举证责任倒置原则。实际上， 已经有行政规章对于侵犯商业秘密行为的认定规定了法律推定制度，即国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定，申请人只需证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件，则被申请人承担举证责任，若被申请人不能证明自己所使用的信息是合法取得的，就认定其实施了侵权行为。当然，行政规章对于法院的司法活动并没有当然的拘束力，因此法院对侵犯商业秘密行为进行界定时是否运用上述制度，法官有充分的选择权。
对于保护企业商业秘密、挽留重要人才来说，竞业限制只是方法之一，而且是一种会给企业造成负担、给员工造成压力的消极方法，企业应该少用、慎用，而应多采取积极、人性的策略和手段，来提高自己的竞争力和防范风险的能力。
