【案情回放】

2014年8月，被告人王某出资注册成立某网络科技有限公司，先后设立了“某某卡”“Card某某”等网络商城销售平台(以下简称“网站”)。被告人游某受邀为该公司设计、调试“网站”，维护“网站”运行并提供相应技术服务。2014年11月，游某在得知该公司网站在为诈骗团伙提供服务后，仍继续为“网站”提供技术支持，并获取一定报酬。期间，诈骗团伙利用该网站骗取被害人的钱款合计人民币579451元。

法院经审理认为，被告人游某起初只是按照协议为被告人王某的科技公司制作、调试网站，但在明知该网站涉嫌诈骗后，仍继续为该网站提供相关技术支持，并从中牟利，其行为依法已构成诈骗罪，但是其在共同犯罪中只起次要、帮助作用，属从犯，可对其减轻处罚。据此，依法判决被告人游某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。

【不同观点】

本案争议焦点是对游某为网络犯罪提供技术支持的行为应如何定性。对此存在以下不同观点：

第一种观点认为，游某只是被告人王某外聘的技术人员，仅负责技术问题，其所提供的服务内容合法，且并不知道其他被告人在利用网站实施诈骗犯罪行为，也没有与其他被告人合谋实施诈骗，因而不构成诈骗罪的共犯，不应对其予以定罪处罚。

第二种观点认为，游某明知他人可能在利用自己建立、维护的网站实施诈骗犯罪，仍为其提供技术上的帮助，并从中牟取利益，情节严重，应以诈骗共犯论处，但是由于刑法修正案(九)中已经将帮助信息网络犯罪活动的行为单独作为犯罪进行规定，且该罪的法定刑要轻于诈骗罪。据此，应当按照从旧兼从轻原则，做出有利于被告人的判决，即以帮助信息网络犯罪活动罪对被告人定罪量刑。

第三种观点认为，游某明知他人可能在利用自己建立、维护的网站实施诈骗犯罪，仍为其提供技术上的帮助，并从中牟取利益，情节严重，已构成诈骗罪。虽然刑法修正案(九)将帮助信息网络犯罪活动的行为单独入罪，但是根据刑法第二百八十七条之二第三款的规定，游某的行为同时构成诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，对此应依据从一重罪处罚原则，按照诈骗罪对被告人定罪处罚。

【法官回应】

为信息网络犯罪提供技术支持构成犯罪

为适应信息网络时代依法惩治犯罪，净化网络空间，维护网络秩序的需要，2009年通过的刑法修正案(七)将“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具”行为入罪，由此开启了将为网络犯罪提供技术支持行为单独入罪的先河。之后，2010年“两高一部”联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，将明知是赌博网络而为其提供网络技术支持的行为规定为开设赌场犯罪的共犯;2011年“两高”联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将为诈骗犯罪提供技术支持的行为规定为诈骗犯罪的共犯;2013年“两高”联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中也规定，明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供技术支持等帮助的，“以共同犯罪论处。”由此进一步扩大了提供信息网络技术支持行为入罪的范围。上述司法解释在一定程度上解决了技术行为的定性问题，为依法打击犯罪提供了依据，但是在司法实践中，如何认定具体犯罪情节以及主从犯等仍存在很多困难。为了更准确、有效的打击各种网络犯罪的技术支持行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，保障信息网络的良性发展，刑法修正案(九)增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将技术帮助行为入罪，实现了“帮助犯”的“正犯化”。本案在此背景下具有一定典型意义。

1.主张被告人游某无罪的理由不成立

首先，游某在帮助维护网站期间，曾收到过被害人的投诉，被告人声称自己在该网站提供的交易服务中受骗。其次，游某供述自己曾通过QQ告诉出资建立网站的人(另案处理)有人在利用网站平台实施诈骗，并质问该出资建立网站的人是否知道这一情况，对方或沉默或转移话题。第三，游某在为网站提供技术服务期间，发现该网站经常被安全工具屏蔽。综上，结合被告人游某的文化程度、专业技能和社会认知能力，其虽然是公司外聘的技术人员，不了解其他被告人从事违法犯罪活动的具体内容、过程和数额等详细情况，但是对其他被告人利用网站从事违法犯罪活动并非毫不知情，而是有一定程度的认知。在这种情形下，其仍为该网站提供技术服务，帮助其他被告人成功实施诈骗犯罪行为，且犯罪数额巨大，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对游某应以诈骗罪的共犯定罪处罚。

2.主张以帮助信息网络犯罪活动罪对被告人定罪量刑的理由不成立

刑法修正案(九)中关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定中有这样的条款：有前款行为，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案中被告人游某的行为既符合诈骗罪的构成要件，也符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，因而同时构成诈骗犯罪和帮助信息网络犯罪活动犯罪，属于刑法意义上的想象竞合犯。在此种情形下，应当依据从一重罪处罚原则，按照法定刑较重的犯罪定罪处罚，而帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑要低于诈骗罪，因此依法不能适用该罪定罪处罚。

3.为信息网络犯罪提供技术支持行为在定性时应注意的问题

值得注意的是，虽然刑法修正案(九)中将信息网络犯罪的技术帮助行为单独入罪，但这并不意味着，只要被告人实施了此类行为，就必须按照该罪定罪处罚。这是因为，根据刑法的有关规定，行为人为他人实施信息网络犯罪提供技术支持，既可能构成相关犯罪如诈骗罪、开设赌场罪等的共犯，还可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪或者洗钱罪等其他犯罪。在这种情形下，应当依据刑法修正案(九)中的有关规定，选择处罚较重的规定定罪处罚，即如果帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于其他犯罪，应当按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚;如果其他犯罪的法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪，应当按照其他犯罪定罪处罚。在本案中，被告人游某所犯诈骗罪的法定刑要高于帮助信息网络犯罪活动罪，因此，应当按照诈骗罪定罪处罚。

李玉萍

(作者单位：最高人民法院)