【案情回放】

被告人颜某为牟取非法利益，自2013年8月以来以低价购进假冒中华香烟及假汾酒等商品出售，于2014年1月被查获，当场查获货值金额116040元的假冒中华香烟，货值金额213768元的假汾酒，总价值金额329808元。经依法鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟;假汾酒均侵犯了“杏花村”“牧童牛”等注册商标专用权，属假冒注册商标的产品。

法院经审理认为，被告人销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额达329808元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。鉴于被告人自愿认罪并主动缴纳罚金，可从轻处罚。法院依法判处被告人有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金3万元。该判决已生效。

【不同观点】

第一种观点认为，被告人知假买假，又在销售的产品中以假充真，未销售产品货值达329808元，其行为同时构成了生产、销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，根据法律规定，应当择一重处罚。生产、销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度，法定刑为七年以上刑期，而知识产权犯罪侵犯客体为商标权人的权益，前者产品质量不合格，可能危及人身、财产安全，其主观恶性程度和社会危害性要重于后者，在择一重处罚时，应以该罪处罚。本案应以生产、销售伪劣产品罪追究被告人的刑事责任。

第二种观点认为，被告人销售的假酒产品质量合格，其行为侵犯了汾酒公司的注册商标专用权，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。从被告人处查获的卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额没有达到生产、销售伪劣产品罪(未遂)15万元的立案标准，该罪名不成立。如查获的卷烟价值达到15万元的立案标准，则生产、销售伪劣产品罪罪名成立，应当对被告人数罪并罚。本案应认定被告人犯罪数额为213768元，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

第三种观点认为，被告人销售假酒的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人销售假烟的行为因犯罪数额没有达到生产、销售伪劣产品罪立案标准，该罪名不成立;因该行为同时也侵犯了他人的注册商标专用权，该数额应一并计入销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，共计329808元，对被告人应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

【法官回应】

用伪劣商品假冒他人注册商标进行生产销售属牵连犯罪

生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪是两种不同的犯罪行为，但二者存在相互交叉的现象。犯罪分子为了销售伪劣产品，经常冒用他人注册商标;而假冒注册商标商品，也是将质量较差的商品冒用他人质量较好的商品，也存在以次充好的现象。行为人用伪劣商品假冒他人注册商标进行生产销售时，属牵连犯罪，根据法律规定，应择一重处罚。

1.生产、销售伪劣产品罪的处罚并非当然比其他犯罪重

犯生产、销售伪劣产品罪，销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑。而侵犯两种以上注册商标的犯罪行为，量刑标准明显低于前罪的标准。生产、销售伪劣产品罪犯罪数额是指销售金额，存在既遂与未遂犯罪形态;而假冒注册商标罪犯罪数额是指非法经营数额，是否销售不影响犯罪数额的认定，没有未遂问题。“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这说明，在同时构成上述两罪时，应当择一重处罚，但并没有规定择一重处罚即按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

2.本案应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚

上述被告人销售假酒的行为侵犯了他人注册商标专用权，产品质量合格，应定性为销售假冒注册商标的商品罪。假酒质量不合格，则应定性为生产、销售伪劣产品罪。销售的假烟为劣质产品，如其销售金额满5万元或未销售货值达15万元以上，其行为则构成了生产、销售伪劣产品罪，应当对被告人数罪并罚。鉴于假烟的货值金额没有达到立案标准，该罪名不成立。因假烟同时侵犯了他人的注册商标，该数额应一并计入销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，以329808元认定被告人的犯罪数额，以体现罪责刑相一致原则。上述第一种观点没有正确区分两种罪名，简单择一重处罚，认定为生产、销售伪劣产品罪不当。择一重处罚即以生产、销售伪劣产品罪处罚并没有法律依据。第二种观点对两种罪名的认定观点正确，但未将假烟的货值金额计入销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额欠妥。

3.生产销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪的法律适用

结合上述案例，笔者根据该犯罪的不同情形，就两罪的处罚轻重进行分析。如被告人自己制造假酒且假冒他人注册商标，经鉴定为劣质酒，其行为同时构成了两罪。如其犯罪数额在50万元以上，据择一重处罚原则，定性为生产销售伪劣产品罪，在七年有期徒刑以上量刑，实务界对此没有争议。

实践中的争议主要体现在犯罪数额50万元以下如何定性。下面以犯罪数额21万元为例来分析：(1)生产、销售伪劣产品罪，在既遂情况下，应在二年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，其刑期可确定为二年;未遂情况下，刑期可确定在二年以下有期徒刑。(2)假冒注册商标罪，该行为侵犯了两种以上商标，属于情节特别严重的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑;如侵犯了一种注册商标，应处三年以下有期徒刑或者拘役，根据其数额，其量刑宜定为二年六个月左右。该刑期均比生产、销售伪劣产品罪重。

综上，存在侵犯两种以上注册商标的情形下，假冒注册商标罪的处罚要重于生产、销售伪劣产品罪。在产品未销售的情况下，假冒注册商标罪以非法经营数额作为处罚依据，其刑期要重于生产销售伪劣产品罪(未遂)的刑期。在产品已销售情况下，生产、销售伪劣产品罪与知识产权犯罪的量刑差别不大。实践中两种判决结果都存在，大多以社会危害性较大的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

总之，对于生产、销售伪劣产品罪与侵犯知识产权犯罪，应认真把握两种罪名的性质，根据产品质量的合格与否，正确定性。在两种犯罪存在牵连的情况下，根据择一重处罚原则，不能简单讲某个罪名轻重，而应结合案件的具体情况，如产品的属性、质量、数量(销售金额、货值金额、非法经营数额)、假冒商标的种类、犯罪既遂、未遂等情况综合分析判断，以准确定罪量刑。

(作者单位：山西省太原市小店区人民法院)