试论信息披露与商业秘密保护的关系
长昊商业秘密律师


一、信息披露与商业秘密保护的内涵
上市公司信息披露制度是指上市公司在发行、上市、交易等一系列过程中依照法律的规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正披露与该投资行为相关的信息，以供投资者价值判断的法律制度。披露的信息可以分为财务信息与非财务信息。在我国，上市公司向投资者进行信息披露主要是通过招股说明书、配股说明书、上市公告书、年度报告和中期报告等进行的。在市场经济社会，信息在资源的流动和配置方面发挥着愈来愈重要的作用。在激烈的市场角逐中，谁占据的有用信息越多、越早，谁就越能及早定夺，做出正确决策，从而获取更大的利益份额。同理，投资者从证券市场中获取的信息的充分性、有用性、准确性、及时性程度直接关系着投资者的获利和亏损程度。
Trips协议及各国法律都有对商业秘密保护的规定。我国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一般具有以下特点：内容独特性、经济实用性、信息保密性和获得的合法性．近年来，商业秘密的界定范嗣呈扩大趋势，几乎涵盖了生产、经营、销售等各个领域。加强商业秘密保护，有利于维护企业合法的财产权益，有利于企业遵守商业道德和维护市场竞争秩序，更重要的是加强商业秘密保护对于鼓励技术创新有重要意义。
二、信息披露与商业秘密保护现状
信息披露制度是证券市场能够良好运行的重要保证。首先，准确、完整的信息披露能够最大限度地保障投资者的利益。投资者通过上市公司披露的信息，做出消费和投资之间分配的选择。其次，信息披露可以提高上市公司的治理水平和治理结构。在社会公众的监督之下，上市公司可以全面加强管理，提高经济效益。再次．信息披露可以在一定程度上限制关联交易、内幕交易等不利于证券市场健康运行的因素，维护证券市场秩序，实现社会资源的优化配置。但是，当前我国证券市场的信息披露还存在诸多问题，如信息披露不及时、不全面、随意性较强、滥用预测性财务信息等，再加之监管力度和处罚力度不够，使信息披露无论在制度层面还是具体执行层面都有许多不完善的地方，存在许多的漏洞。
对于上市公司来讲，将部分信息保密能够较好地保持企业的竞争优势，同时，信息保密在一定程度上可以促进资本市场交易的活跃度、提高交易效率以及稳定市场。若上市公司不能有效地保护公司的某些重要信息则可能造成不可挽回的损失。有资料显示：世界上每分钟有两个企业岗信息安全问题倒闭，11家企业因信息安全问题造成大约800多万美元的直接经济损失。
虽然我国十分重视对商业秘密的保护，但是其立法现状并不乐观，存在的问题也比较突出。例如没有一部专门的统一的法律予以规定，而是散见于合同法，反不正当竞争法，侵权行为法、知识产权法、刑法等法规，操作较困难；现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定等等。
三、信息披露与商业秘密保护关系的两面性——对立与统一
(一)信息披露与商业秘密保护之间的对立性
1、股东知情权与企业保密权的冲突
商业秘密是可以为企业带来经济利益的重要信息，从本质上说也属于企业的一项财产，保护商业秘密就是保护企业在市场竞争中所享有的一项财产权利。但当企业通过公开发行股票进行融资时，其保护商业秘密的财产权利就受到股东知情权的挑战。投资者只有在全面了解企业的过去和未来发展前景后才可能予以投资。企业为了吸引投资就不得不放弃对一部分信息的保密权，来换取投资者对企业的信任和对企业未来发展的信心．但商业秘密一旦泄露，将给企业带来巨大的损失，所以经营者往往不愿放弃对重要信息的保密权，这与满足股东知情权、保护投资者利益相违背。
2、信息披露与商业秘密保护立足点的冲突
信息披露原则要求尽可能详尽地披露与证券价格相关的重大信息，倾向于多披露信息，其目的是扩大公共信息领域，尽可能缩减管理者拥有的私人信息，通过降低信息的不对称性来促进市场交易的公平。而商业秘密保护恰恰相反，它采用限制信息公开数量的策略，来保护企业长期经营过程中形成的技术和管理特色，其目的是提高企业拥有的私人信息量，减少公共信息量，依靠信息的不对称来提高企业的竞争优势。
3、立法宗旨的冲突
信息披露制度最直接的目的是保护投资者利益，但是深层的立法目的则是维护市场秩序和社会公共利益。通过信息披露增加了证券发行企业内部管理和财务状况的透明度，有利于投资者对其投资收益和风险做出正确的判断，同时又可以强化证券监管部门和社会公众对发行企业的监督管理，有效地控制违法、违规行为，保证证券市场的公平和公正。商业秘密保护的立法宗旨则是保护公司、企业的合法权益不受侵窖。如果没有相应的法律保护，任何人都可以不付代价地取得他人的信息，那么，将不会有人再去投入大量的时间和金钱研究新的技术、开发新的产品、开拓新的市场、总结新的经验。所以，为了维护广大投资者利益即社会公共利益，似乎应该通过立法来强制企业全面、及时地公开信怠，同时。为了维护公司、企业的个体利益尤其是竞争优势，似乎又应该通过立法来加强商业秘密的保护，这就造成了两者在立法宗旨上的冲突。
(二)信息披露与商业秘密保护之间的内在统一性
信息披露制度与商业秘密保护制度之间问题的重点在于当上市公司要求保护的商业秘密与信息披露要求重合时，应当适用何种制度?学者对此有两种主张：一是从私权保护的角度出发，肯定了对商业秘密的优先保护。该主张认为商业秘密是上市公司付出巨大代价才获取的，作为一种无形资产它代表了一种竞争优势：二是从投资者角度出发，肯定了信息披露制度的优先适用。该主张认为投资者掌握的信息越充分越准确，越有利于其做出投资决策。我个人认为，无论保护私权还是保护投资者利益。都是以企业取得发展、实现盈利为前提的。如果企业没有取得利润，就谈不上保护谁的利益。事实上。作为资本市场上的两种制度，虽然从表面上看各自保护的利益取向有所不同，但在实际上信息披露和商业秘密保护是属于一个事物的两个方面，其最终目的都是为了保护投资者利益和维护资本市场秩序。虽然商业秘密保护的立法宗旨是保护上市公司自身的合法权益，但由于上市公司是投资者(尤其是所有者)的公司，因此保护上市公司自身利益最终还是保护投资者的利益。
四、协调信息披露与商业秘密保护之间；中突的对策
(一)对信息披露范围进行合理的界定
1、从内容角度界定信息披露范围
从内容上看，要协调信息披露与商业秘密保护之间的冲突，必须对上市公司信息披露中的重大事件与商业秘密进行科学合理的界定。对于可以保密的信息，我国1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定“上市公司有充分理由认为向社会公众公布该重大事件会损害上市公司利益，且不公布也不会导致股票市场价格变动的信息，经证券交易场所同意，可以不予公布。”中国证监会2005年修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》第2号《年度报告的内容与格式》明确规定：由于商业秘密等特殊原因导致本准则规定的某些信息确实不便披露的，公司可向证券交易所申请豁免，经证券交易所批准后，可以不予披露．公司应当在相关章节说明未按本准则要求进行披露的原因。换言之，上市公司免于公布的重大信息的构成要件要具备两条：一是公布会损害上市公司利益，二是不公布不会导致股票市场价格变动。
2、从动态角度界定信息披露范围
一些非重大事件也有向重大事件转化的可能，如在股份收购的情况下，当累计收购的股份达到一定的比例时，就也达到了重大性标准，而必须予以公告。而一些免于披露的事件也会向重大事件转化，如一个原本由交易所批准免于披露的商业秘密，由于保护不力或被内幕人利用，导致了股票市场上价格的异常波动，公司就必须公开披露此重大事件，以维护不知情的广大投资者的利益。因此，重大事件的界定是一个动态过程，应该灵活把握，随机应变。
(二)从立法价值的选择来协调信息披露与商业秘密保护的冲突“在一个多元化利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免，而立法者的职责是要通过立法价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平的范围内，使多元化利益的结构实现有序化。”为求得利益关系的平衡，有必要通过立法对利益的分配进行价值选择。具体到信息披露与商业秘密保护，在进行利益分配及价值选择时应注意以下两个原则：
1，兼顾原则
当不同利益处于一定的矛盾状态的时候，立法者的价值选择应当兼顾利益分配所涉及的各个方面。尽管其中有轻重、主次、先后之别，但都应当予以合理的兼顾。就信息披露制度与商业秘密保护之间的利益冲突而言，既要维护社会公共利益，又要兼顾公司个体利益。例如，《股票发行与交易管理暂行条例》中规定“上市公司有充分理由认为向社会公布该重大事件会损害上市公司的利益，且不公布也不会导致股票市场价值重大变动的，经证券交易场所同意，可以不予公布”。这就是一种利益兼顾的表现。
2、公平原则立法要在诸种利益之问求得平衡，就应当引入公平原则．用公平来确定各种利益的归宿，权衡企业效益及竞争力、投资者利益等诸多方面，使利益的分配达到公平合理的程度。当然，针对信息披露与商业秘密保护协调的问题预想达到完全的公平是一种理想的状态，这是两者对立的本质所决定的。不过，随着我国解决此类问题经验的不断积累和我国立法的进一步完善，公平原则将会等到更好的体现。
(三)从具体制度和程序设计方面协调信息披露与商业秘密保护
我国上市公司信息披露制度和商业秘密保护制度在规范体系和程序设计方面还可以进行更为细致的规定和改进，以便在信息交叉区域能够有一套可依据的制度和解决程序。首先，要利用监督机构保全上市公司信息披露的奖惩大环境。上市公司应该严格按照已有的法律法规完成强制性信息披露部分，可以根据证监会每年测评的上市公司信息披露考评结果进行监督。同时应加强证券民事责任方面的规定，建立和完善股东集团诉讼和股东衍生诉讼机制，明确各类违规行为所适用的司法程序，形成一个适宜的、顺畅的上市公司信息披薅法律责任追究和惩罚机制。其次，对于上市公司自愿性信息披露部分，在明确信息的内涵、对信息进行合理的界定之后，上市公司可以从自身利益的角度对其不愿对外公布的重要信息进行决策。目前，有些学者提供了一些决策方法，如成本效益分析、股价敏感变动分析等。最终，对于上市公司确定不予公开披露的信息，应该建立一套上市公司申请不予公开信息披露的程序及审查标准，使信息披露更具有可操作性，同时，也使商业秘密得到有效保护。
(四)国外信息披露制度对我国的启示
美国证券交易委员会SEC的公平披露原则主要是针对上市公司的选择性披露行为而制定!对完善上市公司的信息披藤、规范上市公司的治理结构、提高上市公司的管理水平具有直接的指导作用!我国证券监管机构可以借鉴美国SEC颁布实行公平披露规则的成熟经验，从披露环境、披露体制、披露技术等方面入手研究公平披露的可能性。由于我国投资者主要是中小投资者，在资本市场上受到的利益伤害是有目共睹的，因此我国在遇到各方的利益冲突时，应特别关注投资者利益保护．同时，吸取美国公平披露实施中的经验，对于有关具体执行方面的技术和专业定义要清晰明确，避免不必要的争论和疑虑。
总之，信息披露制度和商业秘密保护制度都不是绝对化的制度，几种利益的冲突必然要求一种妥协和均衡。相信在我国立法制度和市场环境不断完善的过程中，信息披露和商业秘密保护。