【案情】

　　原告：平江县富强天花材料有限公司（下称富强公司）。
　　被告：何实践。
　　1999年5月1日，富强公司与何实践签订了一份《产品推销合同》。合同约定：甲方（富强公司）聘用乙方（何实践）从事企业产品、建筑装饰材料吊顶铝合金龙骨及硅钙板的销售与安装业务，甲方派乙方暂驻武汉地区从事业务活动，根据业务的发展情况甲方可另行派往其他地区发展业务；乙方为甲方推销产品的工作内容和任务，从收集用户信息，联系用户，发放产品资料，样品，理顺关系，协助甲方攻关达到用户与甲方发生业务往来的目的。合同还约定乙方聘任后必须完全维护甲方的利益，办事忠诚，服从甲方的日常工作安排，在政策法律和甲方规定的业务范围内从事正当的销售业务活动；乙方必须严守甲方业务机密，如发生弄虚作假，内外勾结将甲方业务信息泄露给他人或暗中协助他人签订合同从事分成获利等，损害甲方利益的行为，甲方一经发现，即停发乙方的工资、奖金，除名处理，造成甲方重大损失的按法律程序追究乙方的全部责任。合同签订后，富强公司即派何实践到武汉地区开展业务工作，该公司经理曾多次带何实践同武汉港信房地产开发有限公司负责人见面，并参与同武汉港信大厦的建设单位武汉港信房地产开发有限公司和施工单位中建三局武汉港信大厦项目部就装修所需材料数次进行协商，何实践将富强公司硅钙板样品，整套技术资料及材料价格单报送给了武汉港信大厦建设单位和施工单位。上述两单位经共同研究确定选用富强公司硅钙板材料，后因武汉港信房地产开发有限公司资金没有及时到位，暂时未与富强公司订立供货合同。但富强公司一直同武汉港信大厦建设单位和施工单位保持联系。1999年8月20日，何实践要求终止与富强公司的聘任合同，双方并签订了《合同终止协议》。协议约定：因市场疲软乙方（何实践）要求终止合同，甲方（富强公司）准许，乙方将前段工资、费用结算清楚，原合同从即日起终止执行。合同终止时何实践就经手的业务进行了移交，富强公司口头要求何实践继续为富强公司保守业务机密。终止合同后，何实践于同年9月下旬到湖南美特建材公司（下称美特公司）工作，并于10月3日被该公司聘请为武汉分公司业务主办，在武汉地区销售其硅钙板等产品。何实践到美特公司后，继续以富强公司业务员的身份与武汉港信大厦建设单位和施工单位联系推销硅钙板材料，直到1999年11月2日才以美特公司业务主办的身份参与同武汉港信大厦施工单位中建三局武汉港信大厦项目部订立供货合同，使美特公司销售硅钙板材料1万平方米，何实践可得利益约25000元。
　　何实践在富强公司工作期间已领去工资、补助费用5092．50元。富强公司为联系武汉港信大厦装修材料业务花去招待等费用1372元，为本案调查取证在武汉支出费用1939元。
　　原告向平江县人民法院起诉称：1999年5月，被告在受聘期间掌握了原告开拓的武汉港信大厦吊顶装饰工程信息。同年8月20日，双方解除了聘用关系。被告于同年10月去了美特公司。之后，被告却依靠掌握的原告的商业秘密与建设方武汉港信房地产开发有限公司继续开展此业务，促成美特公司与建设方签订了合同，自己从中获利，严重侵犯了原告的商业秘密权，致使原告蒙受了经济损失15万元，损失构成为利润损失及产品压库、银行利息。要求由被告赔偿。
　　被告何实践答辩称：其未侵犯原告的商业秘密。原告所指的“商业秘密”不是法律意义上的商业秘密。因为建筑工地是公开的，谁都可以去联系，根本无“秘密”可言。其与原告终止聘用协议时，业务已经进行了移交。在终止聘用协议中未对该业务约定保守“秘密”。美特公司与建设方的合同不是其签订的，是美特公司其他员工签订的。故不存在其使用和侵犯了原告的商业秘密的问题。

　　【审判】

　　平江县人民法院经审理认为：被告在受聘于原告期间，掌握了原告联系的港信大厦工程所需的石膏板的品种、质量和价格，以及需方与原告发生此业务的意向。该信息是成熟可靠的，能为原告带来经济利益，但不能从公开渠道直接获取。双方的聘用合同中写明了被告应履行的保密义务，按诚实信用原则，被告在解聘后仍负有保守原告商业秘密的义务。原告的该项业务信息属原告的商业秘密，被告违反原告保守其商业秘密的要求，使用其商业秘密用于后聘公司开展同一业务，其行为已构成侵权，被告对原告由此受到的损失应承担全部责任。原告的损失包括被告因侵权所获得的利润及因调查该侵权行为所支付的合理费用，共计为26939元。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，该院于2000年元月25日判决如下：
　　被告何实践赔偿原告平江县富强天花材料有限公司经济损失人民币26939元，在判决生效之日起10天内付清。
　　一审宣判后，何实践不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉称：一、富强公司到武汉港信大厦装饰工程的建设单位和施工单位进行业务联系，仅送去了产品样品和产品价格单而已，并非达成购货意向；二、当时与武汉港信大厦工程进行业务联系的有多家厂商，其中就有美特公司业务员毛利群前往联系，不存在使用富强公司的信息问题；三、我与富强公司解除劳务合同前进行了业务移交，况且富强公司同武汉港信大厦工程的建设单位未进行实质性的谈判，无任何商业秘密可言。请求二审驳回富强公司的诉讼请求。
　　富强公司辩称：何实践侵犯其商业机密成立，请求二审维持原判。
　　岳阳市中级人民法院认为：何实践被富强公司聘任后，代表该公司将硅钙板产品样品、技术资料以及产品价格单及时送报给了武汉港信大厦工程的建设单位武汉港信房地产开发有限公司租施工单位中建三局武汉港信大厦项目部，该建设单位和施工单位经考察已选定用富强公司硅钙板产品，说明富强公司已与武汉港信大厦的建设单位和施工单位达成了意向性协议，只因建设单位资金暂不到位未能订立供货合同。何实践跳槽到美特公司后的前期，仍以富强公司业务员的身份继续与武汉港信大厦的建设单位和施工单位联系推销硅钙板产品，直到同施工单位中建三局武汉港信大厦项目部订立供货合同时，才以美特公司业务主办的身份参与协商。何实践利用在富强公司掌握的客户名单和经营信息为他人获得利益这一行为，违反了合同终止后当事人应协助保密等义务的法律规定，侵犯了富强公司的商业秘密，给该公司造成了一定经济损失，何实践应当赔偿富强公司由此造成的直接损失和部分可得和益。何实践上诉认为武汉港信大厦工程需要装饰材料无任何商业秘密可言，没有侵犯富强公司商业秘密等理由均不成立。原审定性准确，确认何实践侵犯了富强公司商业秘密应承担赔偿责任有理。但判处赔偿可得利益过高，应酌情核减。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款、第二十条，《中华人民共和国合同法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，该院于2000年4月17日判决如下：
　　一、撤销平江县人民法院民事判决。
　　二、由何实践赔偿富强公司为本案调查取证费用1939元，并赔偿该公司损失可得利益1万元，共计11939元。此款限本判决书送达后十日内付清，逾期给付加倍支付迟延履行债务期间的利息。

　　【评析】

　　本案一、二审对本案的定性及处理是正确的。
　　一、原、被告讼争的武汉港信大厦装饰工程有关信息内容符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条有关商业秘密的界定，属于商业秘密。商业秘密是指不为公众所熟悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所熟悉”，即该信息应具有秘密性。“秘密性”包括完全的秘密性和不完全的秘密性。完全的秘密性是指为某人或某单位独知。不完全的秘密性是指在有限的范围内公开，仅由具有共同利益的若干人同时掌握。武汉港信大厦的装饰工程需要装饰材料，该工程的施工方、建设方是谁，应与谁取得联系，需要什么样品种的装饰材料及什么样的价格可以接受等等经营信息内容，显然是不可能是公众所知悉的，它只是在有限的范围公开，具有秘密性。而且原告掌握信息后，与客户已达成了意向性协议，这就意味着该信息“能为权利人带来经济利益”。该信息“具有实用性”则可从二方面得到证实：一方面原告掌握该信息后就与建设方、施工方达成了意向性协议；另一方面被告掌握和使用该信息后就使美特公司与同一客户订立了装饰材料购销合同，而且自己从中获利（业务费），因此该信息是实用而且可靠的。另外，原告在与被告订立的聘用合同中约定，被告“必须严守原告的业务秘密”。这一约定包括了被告在聘用期间合法知道的所有业务秘密都应保守，当然也就包括了讼争的经营信息。因此，应视为权利人原告是对该经营信息采取了保密措施的。综上，原、被告讼争所指的经营信息符合我国法律关于对商业秘密的界定，应属原告的商业秘密。
　　二、该商业秘密的知情权、使用权属于原告享有。尽管该信息内容被告参与了获取，但被告当时受聘于原告，是原告的业务员，其有关业务行为代表原告，产生的法律后果亦由原告承担责任。因此，被告通过职务行为获得的商业秘密（即经营信息），属原告享有，未经原告许可，他人不得侵犯其权利。
　　三、被告的行为构成了商业秘密侵权行为。商业秘密受法律保护。反不正当竞争法第十条明文规定，经营者不得采用违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其掌握的商业秘密。被告在受聘于原告的期间，合法获取得了原告的有关武汉港信大厦安装工程经营信息，但在解除聘用关系之后仍使用该信息，直接促成美特公司与施工方、建设方签订合同并从中获利（提取业务费），其行为构成了商业秘密侵权行为。被告提出终止聘用合同时，原告未要求和约定其保守“秘密”，因而自己可以使用，不构成侵权，这一理由不成立。商业秘密受法律保护，法律明文禁止经营者不得侵犯商业秘密。即使当事人之间未约定，被告也必须遵守法律规定。除当事人之间约定允许之外，否则被告应承担相应的法律责任。
　　四、被告应承担相应的赔偿责任。根据我国民法通则规定，因被告的行为构成了商业秘密的侵权行为，因此被告除应停止侵害外（侵权行为已经发生完毕，“停止”已无意义），还应赔偿因侵权行为给原告造成的损失。原告的损失就是因未能订立和履行该合同造成的利润损失。但该合同尚未正式签订，原告与建设方、施工方只是达成了一个意向性协议，有关最终价格、质量、数量等尚未协定，因此利润损失难以计算。反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。因此，一审确定被告赔偿原告损失为被告获利25000元及原告为此支出的有关调查费用1939元，共计26939元，是有依据的。
　　二审法院综合原、被告双方的实际情况，及考虑该装饰材料市场的利润、效益情况，平衡当地经济生活水平，认为一审法院确认原告的可得利益过高，而适用“自由裁量”酌情核减，由被告赔偿原告可得利益1万元及调查取证费用1939元，共计11939元，应该说也是符合法律精神的。

　　责任编辑按：

　　本案二审判决维持了一审判决关于原告对其主张的工程信息为其享有的商业秘密，被告在离开原告公司后使用该信息为后聘公司与同一客户签订同一产品的销售合同并获利的行为，属侵犯原告商业秘密的行为，被告应承担赔偿原告经济损失的民事责任的定性和结论，但就一审判决认定的赔偿额作了改判，两级法院判决似无明显区别。但细观其适用的法律，两者均适用了反不正当竞争法第二十条关于损失的计算方法的规定；二审判决还适用了该法第十条第一款关于侵犯商业秘密行为的具体表现方式的规定，一审判决未适用该规定可能是一时之疏忽，但一审判决的字里行间似透着该款规定的内容，可以说仍为一致。而两者在适用合同法上完全不同，一审判决适用的是第六十条规定（当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务），二审判决适用的是第九十二条规定（合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务）。
　　乍一看，该两条规定的内容似没有什么不同，都规定了根据诚实信用原则、交易习惯，当事人应履行的通知、协助、保密等的义务。但该两条规定所规定的法律问题在时间上和性质上却有着重大区别。前者是在“合同的履行”中规定的，在时间上应适用于合同关系存续中当事人履行合同的行为；在性质上它是相对于合同基本义务（或者说合同义务）而言，因合同履行的需要所产生的附随义务。后者是在“合同的权利义务终止”中规定的，在时间上指的是合同关系终止后当事人的可能影响对方当事人利益的行为；在性质上是为当事人的预期利益而设定后合同义务。结合本案事实来看，原告请求保护的商业秘密，是为其预期利益，行为指向是与被告的聘用合同关系终止后被告实施的使用原告商业秘密的行为，因而，就指控的行为发生的时间来说，二审判决适用合同法第九十二条规定，是准确的；一审判决适用第六十条的规定，是将被告的后合同义务混同为其在合同履行中的附随义务。
　　上述区别对于正确处理如同本案这种双方曾存有劳动或劳务关系中的一方当事人的商业秘密保护问题，具有理论意义。它可以划清当事人的行为是合同内的违约行为，还是合同外的侵权行为，从而使受损害的一方当事人提出正确的请求权，得到相应的法律救济；对方当事人应承担的民事责任及其大小、归责原则的适用也因此区别而有不同。特别是对于双方在签订的劳动或劳务合同中保密条款不明确及未订立竞业禁止条款的情况下，如何认定当事人之间的权利义务内容，有明显的补充作用和解释作用。