案情：张XX，女，年满54岁，三年前到位于渝中区临江门的重庆XX食品有限公司处出任杂工，双方签有劳动合同，后因琐事与公司领导发生口角被该公司解除用工关系。张XX不服向渝中区劳动人事争议仲裁委提出仲裁请求，要求上述公司补发工资、支付赔偿金等请求，渝中区仲裁委告知其与上述公司不构成劳动关系，不予受理其仲裁申请。后张XX起诉至渝中区人民法院，同样被告知其不符合劳动关系主体资格，裁定不予受理。



生活中，由于经济水平、工作岗位、文化素养等相关因素的差异与要求，大量灵活就业人员未能按照国家规定的程序办理退休手续、享受社会保险待遇，多数情况下劳动者在符合退休条件的情况下仍然在单位履职，同时用人单位为防止人员流动给公司造成损失，仍然留用或者招用依法应当退休的劳动者。



上述情形下劳动者若与用人单位发生争议，认定用工性质不能简单的一律按照劳动关系处理。 有观点认为，达到退休年龄后的劳动者不是劳动关系的适格主体，从而在发生争议时适用《劳动合同法》等法律请求赔偿时法院可不予支持，认为应当按照劳务关系处理。 笔者认为这种观点过于片面，是不是劳动关系适格主体要分析多种因素，如劳动者是否开始享受养老保险待遇、应当退休的节点是否在劳动合同履行期内等，具体如下：



劳动合同履行期内，达到法定退休年龄却未依法领取基本养老保险待遇发生劳动争议的，应当认定为劳动关系。根据《国务院关于工人退休,退职的暂行办法》第一条第一款规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。从该办法可知，退休应当满足两个必要条件：年龄及工龄。可实践操作中往往只考虑了年龄，工龄问题没有引起重视尤其是灵活就业人员。 仅根据退休年龄认定用工性质是远远不够的，同时还要考虑劳动合同履行情况及是否享受养老保险待遇，《劳动合同法》第四十四条第二款规定，有下列情形之一的，劳动合同终止（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时根据《社会保险法》第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。该十六条表明达到法定退休年龄不一定能享受基本养老保险待遇，需同时满足两条件1、达到法定退休年龄，2、累计缴费满十五年。 但 《劳动合同法》只是将领取养老保险待遇作为终止劳动合同、退休的前提，也即达到法定退休年龄的劳动者仍然可以成为劳动合同一方当事人、成为劳动关系的适格主体，只要劳动者满足1、劳动合同在履行期内，2、未依法领取养老保险待遇。此时劳动者若与用人单位发生劳动争议，依据《劳动合同法》等法律法规请求用人单位支付经济补偿金等要求的，法院应当支持。但《劳动合同法实施条例》第二十一条却规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该二十一条与《劳动合同法》第四十四条有冲突之处，但根据上位法优于下位法的原则，笔者认为应优先适用《劳动合同法》第四十四条第二款的规定。



因劳动者已经依法享受基本养老保险待遇而终止劳动关系的或者虽未享受但已达法定退休年龄的灵活就业人员，用人单位再次招用后发生争议的，应当认定为劳务关系。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该规定，如果劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金与用人单位发生争议就应当按劳务关系处理。 同时对于虽未享受基本养老保险待遇但已达法定退休年龄的灵活就业人员，由于用工时已不符合劳动关系适格主体，其与用人单位之间的关系不受《劳动合同法》调整，双方之间形成的用工关系应按雇佣（劳务）关系处理，并可以参照《民法总则》、《合同法》等法律法规的规定直接向法院起诉。
   
综上所述，认定超过法定退休年龄的劳动者与用人单位发生劳动争议后的用工性质，应当以是否享受基本养老保险待遇及用工时间来判定，而不能仅仅以是否达到法定退休年龄来判定。 本案张XX受聘于重庆XX食品有限公司时已达到法定退休年龄，此时是否依法享受基本养老保险待遇已不能改变其用工性质，应当视为雇佣（劳务）关系。 故张XX可以根据《民法总则》、《合同法》等法律法规的规定及其双方合同的约定直接向法院提起违约之诉或损害赔偿之诉。