四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12206号
上诉人（一审被告）：仲某某，女，汉族，1963年12月9日出生，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：仲丽丽，女，汉族，1977年3月16日出生，住吉林省德惠市。
被上诉人（一审原告）：郑某某，女，汉族，1986年3月7日出生，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：罗学德，四川上盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜蒙，四川上盛律师事务所律师。
原审第三人：成都某某房地产经纪有限公司。住所地：四川省成都市高新区肖家河沿街。
法定代表人黄某某，职务不详。
委托诉讼代理人：周定友，男，汉族，1992年6月15日出生，住四川省会理县，系该公司员工。
上诉人仲某某因与被上诉人郑某某、原审第三人成都某某房地产经纪有限公司（以下简称众恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年10月17日、2017年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人仲某某及其委托诉讼代理人仲丽丽，被上诉人郑某某及其委托诉讼代理人颜蒙，原审第三人中恒公司委托诉讼代理人周定友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仲某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。
事实及理由，仲某某与郑某某2016年11月27日，通过众恒公司（房屋中介公司）达成《房屋买卖合同书》。当时仲某某明确告知此房产在抵押状态，经中介公司确认政策允许带抵押过户。但2017年12月1日房产管理局政策发生变化，不允许商品房带抵押过户，而且中介也未及时告知郑某某这一政策变化，买卖合同上的第十一条已经清楚注明，因不可抗力原因或法律、法规和相关政策变更致使合同不能履行的，甲乙丙三方均不承担责任。另外，任何民事行为都必须在法律和相关政策许可的条件下履行，一审法院认为仲某某没有想办法把房屋过户给郑某某令人费解。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决。
郑某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉三方签订《房屋买卖合同书》时，房管局的政策允许房屋带抵押过户，但2016年12月初，政策变动，不再允许带抵押过户。后，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条”当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，当事人对合同约定进行了变更，不再要求实行带抵押过户，而是变更约定为仲某某先去办理解除房屋的抵押登记手续，之后双方再去办理过户手续，进行下一步交易。而仲某某、郑某某根据变更后的合同约定向农业银行光华支行递交了审批发放贷款所需要的资料，签订贷款合同并获得农业银行对审批发放贷款的通过就是双方在以实际行动履行变更后的约定。
众恒公司述称，意见与一审陈述一致。
一审法院认定事实：位于成都市武侯区的房屋（权2522167）登记在仲某某名下，建筑面积为152.3平方米，因成都龙泉东达实业有限公司欠成都高新区高投科技小额贷款有限公司债务，被仲某某于2015年3月26日抵押给了成都高新区高投科技小额贷款有限公司，权利价值（连同其他抵押物）达1000万元。
2016年11月27日，仲某某（甲方、卖方）与郑某某（乙方、买方）签订了《房屋买卖合同书》，众恒公司作为居间方、丙方亦签约该合同，约定乙方购买甲方位于成都市武侯区的房屋（权2522167），建筑面积为152.3平方米，成交价为75万元。并约定，在合同签订当日，乙方向甲方交付定金2万元；签订合同后在三方约定时间内到房管局办理过户递件，房管局受理后当日内，乙方将首付款21万元支付给甲方，剩余房款52万元申请贷款。乙方应于2016年12月10日前向贷款机构提交贷款申请的相关资料，并配合贷款机构进行贷款调查、审查和审批等手续，甲方应协助乙方办理贷款手续。贷款部分的房款由放贷银行直接支付给甲方。甲乙双方应于2016年12月30日前按丙方通知亲临房屋所在地房管局办理房屋过户递件手续，并按房管局规定完成后续过户取件手续，不得以各种理由拖延或推辞；如乙方以贷款方式购买，则递件过户时间为乙方贷款申请获得通过后三个工作日内。在甲方收齐房款（托管定金除外）3个月内，甲方将该房屋交付给乙方。基于丙方提供的居间服务，且丙方已促成甲乙双方达成交易并签订合同，乙方同意在合同签订当日向丙方支付佣金7500元。关于违约责任，合同约定除因不可抗力或者因法律法规和相关政策变动致使合同不能正常履行的或解除的，违约方应按照房屋成交价的5%作为违约金支付给守约方，同时违约方支付丙方佣金，并支付该次交易已发生的所有费用。合同特别约定，该房有抵押贷款（即尚有设立于该房屋上的抵押债务未清偿），经甲乙双方协商约定，带23万元抵押过户（即在不清偿原有债务和解除抵押的情形下直接办理房屋过户手续），于取件当日解除抵押。
合同签订当日，郑某某向仲某某支付了购房定金2万元，仲某某托管于众恒公司处。
2017年1月26日，农业银行成都光华支行针对郑某某的购房贷款申请，同意向郑某某发放个人住房二手楼按揭贷款53万元。郑某某为办理贷款向成都丹佛不动产投资有限公司支付了费用3200元。
合同签订后，由于设立在交易房屋上的抵押权未能解除，也未能获得抵押权人同意交易的意思表示，仲某某不再配合郑某某继续履行合同，郑某某遂提起本案诉讼。
上述事实，有《房屋买卖合同书》、《收条》、《贷款审批通知书》、成都丹佛不动产投资有限公司《收据》、房屋信息摘要、当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。
一审法院认为：郑某某与仲某某之间的房屋买卖合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。但因合同标的物房屋上存在抵押权，房屋能否过户取决于抵押权人同意或抵押解除。事实上，正是因为存在上述障碍，仲某某没有将房屋过户与郑某某，导致合同现无法继续履行。抵押权系仲某某设立，为了保证合同的履行，仲某某应争取抵押权人同意过户或者通过清偿债务解除抵押，但仲某某未能实现，所以系仲某某一方迟延履行债务致使不能实现合同目的。作为居间方的众恒公司应当清楚房屋存在抵押可能导致难以过户的风险，所以众恒公司在履行居间合同义务中存在过错。因合同现无法继续履行，郑某某要求解除合同的理由成立，定金应当返还(毋庸支付利息)，众恒公司对仲某某返还郑某某定金的义务应承担连带责任。由于仲某某违约致合同解除，应给予郑某某赔偿并支付违约金。综上，郑某某的理由成立，一审法院对其诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除郑某某与仲某某于2016年11月27日订立的《房屋买卖合同书》；二、仲某某于判决生效之日起十日内返还郑某某定金20000元，众恒公司承担连带责任；三、仲某某于本判决生效之日起十日内向郑某某支付违约金37500元；四、仲某某于判决生效之日起十日内支付郑某某因办理贷款发生的费用3200元；五、驳回郑某某的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1326元，减半收取663元，由仲某某负担。
二审中，本院于2017年10月20日向成都市城乡房产管理局（以下简称市房管局）去函询证：”1、市房管局停止为设有抵押权的房屋办理房屋过户手续的具体时间？2、停办前，办理设抵押权房屋过户需要由购房人、卖房人提供何种具体手续、履行何种流程？”2017年11月13日，市房管局向本院复函：”一、根据《第八次全国法院民事商事审批工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《会议纪要》）第14条：物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时需要办理过户登记的，不予支持。我中心自2016年12月1日起开始执行《会议纪要》第14条事项。二、……（二）设有抵押权房屋转让的，需出具抵押权人同意抵押房屋转让的证明文件……。”针对房管局的该份复函，仲某某、众恒公司予以认可，郑某某认为复函内容与之陈述意见一致，本院亦对复函予以采信。
2017年10月24日郑某某申请本院向中国农业银行股份有限公司成都光华支行（以下简称农行光华支行）调取郑某某、仲某某与农行光华支行签订的《借款合同》，拟证明即使有《房屋买卖合同》第十一条的约定，但郑某某、仲某某、众恒公司在2016年12月1日的政策变动后，仲某某、郑某某仍共同向农行光华支行递交审批发放贷款所需要的资料，签订借款合同，并获得了农业银行对审批发放贷款的通过，说明三方当事人对合同的约定从房屋带抵押过户的交易方式变更为仲某某先办理案涉房屋抵押登记的解除手续，双方再去办理过户。2017年12月15日，本院向农行光华支行调取编号为ABC[2016]5006-1的《个人购房担保借款合同》,农行光华支行向本院提供该《借款合同》原件，本院对该证据真实性予以确认，但不能证明仲某某与郑某某变更了原合同的约定，本院对郑某某的该项主张不予支持。
本院另查明，《房屋买卖合同》第十一条约定”因不可抗力原因或者因法律法规和相关政策变动致使本合同不能正常履行的，甲、乙、丙三方均不承担责任。”
本院还查明，案涉房屋至今仍处于抵押状态，抵押权人为成都高新区高投科技小额贷款有限公司（以下简称高投小贷公司）。
各方当事人未提交其他证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院认为，郑某某、仲某某、众恒公司就诉争房屋签订的《房屋买卖合同》有效，当事人应当全面履行自己的义务。根据庭审已查明的事实，本案交易的标的房屋因设有抵押权而无法过户，且订立合同时各方均明知抵押事实。各方也认可缔约时房管局允许带抵押过户。因此，要履行合同义务必须要涂销抵押权或者抵押权人同意转让抵押物。而履行中这两个条件均未具备致合同无法继续履行而解除。二审争议的焦点是：市房管局所谓的带抵押过户（非法律术语）是否需要抵押权人同意并出具相关手续。如果需要，该义务应由哪一方主体履行。
2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：”……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”明确了物权所有权人处分自己所有的抵押物权时，应当受到限制，能否履行取决于抵押权人的同意。根据成都房管局回函载明”我中心自2016年12月1日起开始执行《会议纪要》第14条事项”，无论是在2016年12月1日之前还是之后，转让设有抵押权房屋，均需经得抵押权人书面同意。本案中，各方在签订买卖合同时，仲丽丽作为仲某某售房的委托代理人，向作为案涉房屋抵押权人的高投小贷公司电话核实，抵押权人亦同意转让案涉房屋。这一事实也证明了合同双方注意到了前述法条的规定，知道即使所谓的带抵押过户也应当经抵押权人同意，否则不必征求抵押权人的意见。案涉房屋的抵押登记系因仲某某与高投小贷公司基于其他法律关系所建立，仲某某亦为案涉房屋的所有权人，其负有与高投小贷公司协商涤除案涉房屋抵押权的义务。郑某某作为与仲某某建立房屋买卖合同关系的相对方，郑某某有足够的理由相信仲某某能办理案涉房屋的解抵事宜。从常理上，仲某某应当完成解除抵押手续，或者取得抵押权人同意的具有法律证明力的资料以通过房管局审查。虽然签订合同的当时仲某某口头征求了抵押权人同意，仲某某在诉讼中明确表示由于房价及公司内部结构调整原因，高投小贷公司已不愿意解除抵押转让房屋。可以证明在履行合同过程中，仲某某并未取得抵押权人同意的具有法律证明力的资料以通过房管局审查，也未涤除案涉房屋抵押登记，导致合同履行不能，构成违约，依约应承担违约及损失责任。
买卖合同第十五条特别约定的第四款约定”于取件当日办理解除抵押”；买卖合同第三条约定”过户取件”是指从房屋所在地房管局领取过户到郑某某名下的新产权证，但根据房管局的回函载明的”受让人在抵押登记未涂销时需要办理过户登记的，不予支持”，说明解除房屋抵押权登记应系房屋过户登记（取件）的先行行为，而过户取件的前提是郑某某、仲某某于2016年12月30日前亲临房屋所在地房管局办理房屋过户递件。另由于案涉房屋付款方式为按揭贷款，双方还约定郑某某、仲某某于2016年12月10日前向众恒公司提供办理产权过户及按揭贷款各项相关证件与证明材料。但，建华并未按照前述约定的期间到场提交办理按揭贷款材料，仲某某亦陈述其12月初因为其他事情一直在新疆，故未在12月10日前签订按揭贷款合同。本院认为，合同是双方真实意思的表示，双方均应按照合同约定履行己方的合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，后续购房手续的履行不能是由于仲某某未按照合同约定的期间履行按揭贷款的办理义务。综上，仲某某的上诉主张不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1326元，由上诉人仲某某负担。
本判决为终审判决。
审判长　　张引千
审判员　　赵　韬
审判员　　王　果
 
二〇一八年一月十六日
书记员　　梅芳芝