案情
2013年9月20日晚，宋某某等三人路过淮安市清河区某休闲足疗店时，看到该店门前有卖冷饮的冰柜，遂上前购买冰棒。付费时，宋某某故意将硬币扔在地上，叫店主张某某自己过来捡，双方因此发生口角。店主张某某的朋友王某某、尹某某见状，与宋某某等人互骂，双方发生推搡，王某某从路边拾起一砖块砸向宋某某的后背，并将宋某某等人驱离现场。宋某某为报复，电话纠集吴某某等人至现场。后吴某某等4人携带木棍，乘坐一辆轿车赶来，与宋某某一起持木棍对两被害人进行围殴。宋某某等人的殴打行为致尹某某背部表皮剥脱及皮下出血，致王某某全身多处软组织挫伤，经法医鉴定，二被害人之伤均构成轻微伤。

分歧

本案的争议焦点是各被告人构成聚众斗殴罪还是寻衅滋事罪。

一种意见认为，被告人宋某某等五人构成寻衅滋事罪。理由是：被告人宋某某等人与对方因琐事发生争执后，与亲戚、同事一起，出于义气而殴打他人，并非称霸一方、争夺势力范围，对方无斗殴的故意，本案非双方的互殴行为，两被害人仅构成轻微伤，属情节较轻，故本案应定性为寻衅滋事罪。

另一种意见认为，被告人宋某某等人挑起事端后，纠集多人持械斗殴，有较深的主观恶性和较大的社会危害性，应定性为聚众斗殴罪。

评析

一、单方有互殴故意的，能否成立聚众斗殴

对于单方有互殴故意，能否成立聚众斗殴罪，不仅在理论上一直存在争议，在审判实践中做法也不相同。例如2006年《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴案件的若干意见》(以下简称上海意见)规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人，争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。2009年天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局联合发布的《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》(以下简称天津意见)规定：一方有斗殴故意，并聚集三人以上，殴打对方一人或多人的，有斗殴故意的一方构成聚众斗殴罪。2009年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》(以下简称江苏意见)规定：一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。可见，各地对单方聚众斗殴行为的处理并不相同。江苏、天津地区认为，聚众斗殴的相对方系犯罪对象，对于犯罪对象的主客观要件不应作要求。而上海地区则认为聚众斗殴的相对方应“出于相同动机”，即双方“约斗”。

我国刑法学理论认为，行为是否构成犯罪，在于该行为是否符合符合刑法所规定的犯罪构成要件。任何犯罪的认定都要求行为人主观故意与客观行为的一致，而没有要求行为人的犯罪对象必须具有与行为人同样的主客观要件，斗殴参与者仍是对自己的行为而不是对对方行为承担刑事责任。因此构成聚众斗殴罪并不必然要求对方也必须具有斗殴的故意，斗殴时，如果相对方因为力量悬殊，只能处于被动挨打的地位时，也不应要求其有互殴的行为。单方纠集他人以多数殴打少数的斗殴形式经常出现，否认其构成聚众斗殴罪，可能使得暴力程度较大、社会影响恶劣的结伙殴打他人行为得不到应有的惩罚，不利于社会安定。审判实践中，对单方聚众斗殴行为可成立聚众斗殴罪已得到较为普遍的认可。

二、单方聚众斗殴罪的人数要求

对于有斗殴故意的一方，我国理论界和司法实务部门对此形成的共识是人数标准为3人以上(包含3人)，笔者也赞同此观点。但对此标准有不同的理解。第一种观点认为聚众斗殴罪的聚众是指为首的除外，再聚集3人以上，方为聚众。当首要分子也参与到具体犯罪行为的实行过程中时，总人数应达到4人。第二种观点认为，我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的人数不应当包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方人员达到3人或3人以上即可。第三种观点认为，聚众斗殴罪聚众斗殴双方人员之和达到聚众斗殴罪即可。坚持此观点的学者认为，从法益保护的角度来讲，只要双方人员之和达到聚众的标准(3人以上)即可构成聚众斗殴罪，而没有必要强调聚众斗殴罪斗殴各方内部是否为3人以上。虽然在一般情况下，两人和一人之间的斗殴一般不会达到聚众斗殴罪所要求的严重社会危害性，但这不能否认聚众斗殴罪作为必要共同犯罪，斗殴各方人员之和达到3人以上即可构成犯罪的人数判断标准。

不仅在学术上存在争议，在司法实践中，也存在不同认识。例如江苏意见规定，斗殴时一方达三人以上，针对对方多人，或者不特定一人实施殴打的行为;一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。上海意见规定，本罪的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为，对于另一方不足3人的，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。天津意见规定，聚众斗殴系双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。

也有观点认为，这里的3人是就聚众斗殴行为的实行行为而言，不包括幕后策划、指挥者。笔者赞同此观点。认定犯罪构成仍应遵循主客观相一致的原则，聚众和斗殴不应完全独立开来，成立聚众斗殴罪的一方实际参与斗殴的人数必须在3人以上。如果首要分子完成纠集之后，没有参与到实际斗殴当中时，实际参与斗殴一方的人数仍应保持在3人以上，也就是说，首要分子若实际参与斗殴，再纠集2人即可构成本罪。而对于殴斗的对象，既不应要求为3人以上，也不应要求为“不特定一人”，聚集多人针对特定一人实施殴打的，也可成立聚众斗殴。当然，若相对方人数不足3人，即使其中1人或2人有互殴的故意，因其无聚众的要件，也不宜认定为聚众斗殴罪。故江苏意见认为对于不到3人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，该意见的含义是如果不到3人的一方有和对方“约斗”的故意和行为的，可以成立聚众斗殴。笔者认为，聚众行为是斗殴行为的准备环节，是为己方斗殴作准备而纠集他人。

三、造成人员伤亡是否应为单方聚众斗殴的必要条件

从法益保护的视角，聚众斗殴罪侵害的客体是社会公共秩序，即公共社会的正常工作、生活状态，而人员伤亡，是社会公共秩序遭受侵害程度的表现形式之一。聚众斗殴在多数情况下，可能造成人员伤亡的后果，但在特殊情况下，聚众斗殴在公共场所造成社会秩序混乱、影响社会安定的，即使未造成人员伤亡的后果，也可成立本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(2008年6月25日颁布)第三十六条规定，组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。江苏意见规定，要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。上海意见规定行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。在审判实践中，应着重考察聚众斗殴行为对社会秩序的破坏程度，而不仅限于伤亡人数，应根据实际情况，准确定性。

四、单方聚众斗殴与多人寻衅滋事的区分

寻衅滋事罪和聚众斗殴罪同属于刑法分则妨害社会管理秩序一章的扰乱公共秩序罪一节中的犯罪，而且两罪历史上还有同为流氓罪的源渊关系。2013年3月最高人民法院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见(征求意见稿)》第二条第(3)项也规定：纠集多人随意殴打他人、多次随意殴打他人或者随意殴打多人，并致二人以上轻微伤的，属随意殴打他人“情节恶劣”。寻衅滋事表现为随意殴打他人情节严重的行为，它虽不以聚众为要件，但在共同犯罪的场合也有聚众行为表现。可见单方聚众斗殴与寻衅滋事有一定的相似性。法官经常在到底定性为聚众斗殴还是寻衅滋事之间举棋不定。

笔者认为单方聚众斗殴的聚众斗殴罪与多人共同寻衅滋事的寻衅滋事罪主客观方面仍有明显差异：

主观方面，聚众斗殴通常表现为报复他人，争霸一方或泄愤等不良动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，本质是藐视、挑衅社会公共秩序。而寻衅滋事通常表现为无事生非，肆意挑起事端，耍威风，寻求精神刺激。

客观方面，聚众斗殴一般事出有因，有相对独立的聚众行为，参与人往往在斗殴前准备好工具，且要求实施斗殴的人数达3人以上，殴斗对象相对明确。而寻衅滋事殴打他人具有临时性和随意性，即使存在纠集或持械行为，也是临时纠集、就地取材。故聚众斗殴行为比多人寻衅滋事行为对社会秩序的破坏程度要大。

结合本案，被告人赵某等人买冰棒时无端发难可视为一种寻衅滋事行为。在双方发生口角后，纠集多人携带木棍，来到现场对两被害人进行围殴，其行为应定性为聚众斗殴罪

(作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院)