【案情】
原告曾泽能于2008年5月获得“型材”外观设计专利权，该专利设计的主视图呈“X”形状，处于有效期。

2010年3月，被告深圳美术公司与五矿证券公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承包五矿证券公司荣超经贸中心大厦48、49层的装饰工程，采用包工包料方式。被告从市场上购买建材产品，其中一款建材产品之外观设计与原告的专利设计相近似，落入原告专利权的保护范围。经现场勘验，查明：该款产品是作为装饰工程墙壁隔断的建材，其无法单独直接使用，而是必须与木板、固定胶条等其他建材进行结合、加工，固定在一起后形成一个结合紧密的整体，这样才能实现该款建材产品的支撑、隔断墙壁的功能;被控侵权产品安装于装修工程的墙板内，从外部无法被看见。

原告认为被告未经许可在上述装饰工程中使用涉案专利产品，侵害了其外观设计专利权，要求被告承担责任。

2013年1月，深圳中院经审理认为，被告在装修工程中使用被控侵权产品应定性为专利法上的使用行为，被告使用原告的外观设计专利产品不侵权，判决驳回原告的诉讼请求。2013年9月，广东高院维持一审判决。

【分歧】

第一种观点认为，被告的行为构成专利法上的销售行为。理由是：被告基于履行与业主之间签订的装饰工程合同，从市场上采购外观设计专利产品后，用于其承包的施工工程，工程竣工验收后，被告将施工成果交付给业主，业主向被告支付相应的工程款。分析被告的行为可以看出，被告先买进专利产品，然后交付含有被控侵权产品的工程成果给业主，该行为与买卖被控侵权产品无异，故被告的行为在本质上构成以销售方式侵害原告的外观设计专利权。因被告举证证明，其从市场上合法购得被控侵权产品，且主观上为善意，故被告只需停止侵权，而无须承担赔偿责任。

第二种观点认为，被告在装修工程中使用专利产品，该行为既不是专利法控制的销售行为，亦不是专利法控制的使用行为。理由是，被告从案外人处购得专利产品后，并未再销售专利产品，而是将其用于装修隐蔽工程，故被告没有销售专利产品;被告在完成装修工程后，将施工成果交付给业主，其并未使用专利产品。故被告的行为没有侵害原告的专利权，原告对被告的诉请不应被法院支持。

第三种观点认为，被告的行为不构成销售行为，被告仅仅是在装修工程中使用被控侵权产品，该行为应被定性为使用行为，而非销售行为。理由是：认定被告的行为属于哪类性质的行为，应从该行为的本质出发，关键要看专利产品对于被告所实现的价值，如专利产品对被告而言，其实现的仅是该产品的市场价值，则应认定该行为属于销售行为;如其实现的仅是该产品的使用价值，则应认定该行为属于使用行为。被告使用的是专利产品的使用价值，而非销售价值。依据我国专利法的规定，使用外观设计专利产品不属于侵害外观设计专利权的行为，故被告使用专利产品，不构成对原告专利权的侵害，原告的诉请应被驳回。

【评析】

使用外观设计专利产品装修应为专利法上的使用行为不侵权

1、外观设计专利权控制的行为范围

外观设计专利是专利权人基于其智力活动而创造出的工业产品之新设计，该设计必须以产品为依托，通过工业产品之载体来表现，从而实现外观设计与特定产品的结合。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。基于外观设计专利是无形的工业产品设计方案与有形的工业产品相结合的特征，法律要妥善地规制与保护外观设计专利权，只能从调整有形的专利产品的制造、销售、许诺销售、进口等环节入手。基于专利“专有权利”的绝对权性质，依据我国专利法的规定，外观设计专利权人有权阻止他人未经许可实施其专利，即任何单位或个人不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。除非法律有例外规定，任何单位或者个人未经外观设计专利权人的许可，都不得以生产经营为目的实施上述受外观设计专有权利控制的行为，否则构成侵犯专利权。换句话说，外观设计专利权控制制造、销售、许诺销售、进口专利产品这四种特定行为，该四种行为以外的其他行为，不属于外观设计专利权控制的范围。

制造外观设计专利产品，属于专利产品向市场流通的首要环节，为了从源头上防止专利侵权行为的发生，我国专利法对外观设计专利产品的制造行为实行“绝对保护”规则，即只要是未经专利权人许可生产制造了专利产品，除存在法定免责事由外，非法制造人将承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

销售外观设计专利产品是指专利产品的所有权人通过买卖、赠与等方式，将其专利产品的所有权从一方转移到另一方。就外观设计被控侵权产品的销售商而言，其参与市场交易的活动处于交易链条的下端，法律课以其保护专利权的义务与制造商不同，为保护交易的安全，专利法一般规定，当外观设计专利侵权产品的销售商能举证证明其销售的侵权产品有合法来源，且主观上为善意时，其只需承担停止侵权的民事责任，而无需承担赔偿责任。

2、从销售行为的视角分析被告的行为不构成专利侵权

从民事法律的角度看，所谓销售行为是指出卖人和买受人之间发生的一种交易行为，即出卖人将标的物的所有权转移给买受人，由买受人支付相应价款给出卖人，从而实现交易双方交易目的的行为。从本案来看，被告因与业主签订包工包料装饰工程施工合同，基于施工需要而从市场上购买专利产品，并在装饰工程的隐蔽工程中使用该专利产品，被告并没有销售专利产品，在完成装修工程后，被告将施工成果交付给业主，被告的行为显然不符合上述关于销售行为的定性。因为被告与业主之间发生的是装饰工程施工合同关系，该关系以交付不动产上的装修成果并由相对方支付工程款为主要特征，这与基于销售而发生的买卖关系存在质的区别。

值得注意的是，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”，该条是关于销售外观设计专利产品的特殊规定，又称特殊条款。适用该特殊条款必须要满足以下三个条件：将外观设计专利产品用作零部件来制造另一产品、该外观设计专利产品在另一产品中并非仅具有技术功能(比如说该产品还能给人带来视觉上的美感)、销售另一产品。如某一行为不符合上述三个条件中的任何一个条件，就无适用该条款的余地。从本案来看，被告将涉案被控侵权产品作为零部件用于装饰隐蔽工程，但从装修好的工程中看不见该专利产品，该专利产品在装修隐蔽工程中仅具有技术功能，而不会产生视觉效果，故被告的行为不满足上述特殊条款中的第二个条件，因此，参照适用该特殊条款，仍无法认定本案被告的行为构成以销售方式侵犯原告的外观设计专利权。另从文意解释法来看，不满足该条司法解释第二个条件的行为，仍应被定性为专利法上的使用行为。

3、从使用行为的角度分析被告的行为不构成专利侵权

使用外观设计专利产品是指，外观设计专利产品制造出来后，对该外观设计专利产品加以利用的行为，从而实现该产品使用价值的行为。使用外观设计专利产品的方式通常包括：1.使用者可以利用专利产品以获得其所能产生的效果;2.使用者可以利用专利产品作为手段来制造其他产品;3.使用者可以利用专利产品作为零部件来生产出其他产品。

由于外观设计的客体是产品的外观，看重的是产品的外观给人带来赏心悦目的视觉美之感受，正是因为这种原因，有时外观设计产品与实用艺术品很难进行区分。从本质上说，人们使用外观设计专利产品时，通常仅是使用该产品的实用功能，从而实现外观设计专利产品的使用价值。我们一般说使用专利产品的功能(实现其使用价值)，对外观设计专利产品则采用欣赏其美感的措词，我们一般不会说使用外观设计专利产品的美感这种表达方式，换句话说，使用行为的对象通常不大可能是外观设计专利产品的美感，而应是该产品的使用价值。可能正是基于该原因，我国专利法规定，外观设计专利权并不控制对外观设计专利产品进行使用的行为，使用行为并不侵犯外观设计专利权。

从本案来看，被告使用的被控侵权产品与专利产品均为建材，二者属于同类产品。同时，被告使用的被控侵权产品亦呈“X”形状，经过对比，该被控侵权产品的外观设计与涉案专利设计相近似。被告使用的被控侵权产品在装修工程中主要起到支撑、隔断墙壁的作用。被告作为受托方，在装修隐蔽工程中使用该外观设计专利产品，其目的是使用该产品的上述使用功能，且装修工程完工后，从外观上观察涉案的装修工程，并不能看到被控侵权产品。如此一来，相对于原告的外观设计专利而言，本案被告的行为应被定性为专利法上的使用外观设计专利产品的行为。由于我国专利法并未规定使用外观设计专利产品构成侵权，因此，本案被告在装修工程中使用涉案外观设计专利产品的行为，没有侵害原告的外观设计专利权。