商业秘密刑事案件若干鉴定问题探析
商业秘密刑事案件若干鉴定问题探析
长昊商业秘密律师
一、关于委托鉴定具体要求的问题
绝大多数的商业秘密刑事诉讼．均是由国家发动刑事追诉程序．被害人的信息是否属于刑法所保护的商业秘密由控方提供证据(主要为鉴定意见)予以证实。毫无疑问，鉴定是专业机构受刑侦机关委托进行的．因此．对鉴定意见的审查必然涉及到委托鉴定的具体要求。
从实践情况来看，委托鉴定的具体要求大致分为两种：一是要求鉴定权利人的信息是否属于商业秘密，如胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案：二是要求鉴定权利人的信息是否属于“非公知信息”。如方顺龙等侵犯商业秘密案两者的区别在于前者是对权利人的信息作出了法律性质的认定：后者仅是对信息的“非公知性”作出了事实层面的判断。对此，目前较为一致的观点是：“不属于专业技术问题的事项．如是否采取了保密措施、不正当手段的认定等，都不属于鉴定的范围。特别是，对于是否属于商业秘密的整体判断。属于法律问题和法官的职责，不属于提请鉴定的范围。倘若将该问题提请鉴定机构决定，等于放弃了法官的职责”邱戈龙对此持赞同意见因为专业鉴定是为了解决专门性问题，对于通过证据可以判断的事实无须鉴定；而将事实涵摄人法律规则并得出结论的适法活动属于法官职责之履行，亦非专家之特长。
然而，对于侦查机关委托的前一种鉴定意见又当如何处理呢?有裁判观点认为，公安机关的委托鉴定是对信息是否构成商业秘密进行鉴定，即将秘密性、保密性、实用性都交鉴定机构进行鉴定．实际已把非技术性的、非专门问题交由鉴定人员进行判断，超出案件需要鉴定的事项范围因此对于这种委托鉴定所得的鉴定结论是不能予以采信的。长昊商业秘密律师邱戈龙认为不尽其然。原因在于：信息是否属于商业秘密的鉴定内容涉及到商业秘密基本构成要件的把握。既有事实层面的判断，也有法律性质的认知，不能因为鉴定内容包含了法律性质的认知而断然否定事实层面判断的合理性。美国第七巡回区上诉法院就曾经指出，审判法院“不需要仅仅因为专家证言可能在一定程度上涵盖了普通陪审团理解范围内的事项而将其排除”。事实上，最高法院在上诉人广汉市三丰科技公司与被上诉人四川环保建设开发总公司等侵害技术秘密纠纷案判决书中亦指出，“原审法院在鉴定委托中将当事人所争议的技术是否为受法律保护的技术秘密也委托给专业技术人员，不尽妥当。但在本案鉴定中专业技术人员主要是对所争议的技术是否为公知公用技术作出判断，故一审法院的鉴定虽有不妥，但此点对本案的实体判决却没有影响。”由此可见，不宜采取非彼即此的态度处理鉴定机构作出的“信息是否属于商业秘密”的鉴定意见，而应当客观分析，区别对待。毕竟，“鉴定意见同其他证据一样，并不具有更高的证明价值，必须通过审判人员综合全案证据审查判断，才能作为定案的根据。
二、关于鉴定检材的提交要求
检材是鉴定的基础．其来源和质量直接影响到鉴定意见的科学性和可靠性．直接影响到鉴定意见能否作为定案的根据既然在商业秘密刑事诉讼中．鉴定是专业机构受侦查机关委托进行的．那么．专业机构鉴定所依赖的检材又应当满足什么样的要求呢?《刑诉法解释》第八十五条第(三)项规定：“送检材料、样本来源不明．或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。”这是有关鉴定检材的原则性要求．对于商业秘密刑事诉讼司法鉴定是一体适用的但是．由于商业秘密案件存在权利在先确认的特点．故鉴定检材的提交亦有其个性化的要求。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条、第一百七十五条的规定，公安机关对于公民的报案，应当立即接受；经审查，认为打犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。
在商业秘密刑事诉讼中，权利人为侵犯商业秘密犯罪行为的受害人。对于权利人的报案，公安机关必须立即接受。然而，是否立案及启动随后的刑事侦查程序，则需要经过审查。而权利人的有关信息是否构成刑法所保护的商业秘密则是其中审查的重点。因为如果权利人拥有的信息明显不构成商业秘密的话（如公知信息的简单组合)，启动刑事侦查程序就毫无必要了。这就如同商业秘密民事诉讼一样，法庭首先需要确认原告的信息属于商业秘密，其后才审查被告的被控侵权行为是否成立：如果原告的信息不能作为商业秘密保护，则原告提起的侵权之诉就成了无本之木，法庭可以直接驳回诉请，而不必再审查侵权指控了。因此，商业秘密权利在先确认的特性，客观上要求侦查机关在立案审查时就必须固定权利检材(即权利人主张作为商业秘密保护的信息内容)，且检材应当由权利人提交。
这一要求与物证、声像资料等鉴定检材可以在立案之后提交以及检材可能从被害人、犯罪嫌疑人以及证人等相关主体中获得存在明显区别。原因在于：1、侵犯商业秘密罪的犯罪对象为信息，信息内容容易被改变或灭失，犯罪嫌疑人又普遍具有专业技术背景，善于隐匿罪证，故绝大多数情况下，公安机关在侦查过程中需要对犯罪嫌疑人采取羁押措施而一旦对犯罪嫌疑人采取羁押措施，权利人的信息若不能作为商业秘密保护的话，公安机关就会面临国家赔偿的现实压力。因此，在立案审查之时，就让权利人明确信息内容，并通过鉴定方式来判断其信息可否作为商业秘密保护就成力公安机关的必由选择；2、权利人对有关信息采取保密措施亦是信息构成商业秘密的基本要件之一。这就意味着权利人自己将哪些信息作为商业秘密保护主观上是清楚的．客观上也是采取必要措施的，完全应当有能力明确信息的具体内容。如果权利人不能明确具体内容的，反过来只能说明权利人对其主张作为商业秘密保护的信息并没有清晰认识，主观上的保护意识不强。商业秘密的司法保护本身就建立在权利人自我保护的基础之上，既然权利人本身消极对待其拥有的信息，司法就自然没有必要加以保护了据此而言，实践中出现的公安机关直接将犯罪嫌疑人处搜查所得的权利人的信息内容作为商业秘密权利鉴定的检材（当然可以作为比对同一性的检材)是不妥当的。因为即使犯罪嫌疑人处有权利人的信息资料，且该些信息满足“非公知性”的要求，也可能因权利人对该些信息并无保护的意识和措施，而不能作为商业秘密予以司法保护。
比如，由于技术的发展，权利人的设备图纸时常升级换代。案发时权利人保护的对象为第三版图纸，第一版、第二版图纸实际已经不采取保密措施，故即使被告人未经许可从权利人处获得第一版、第二版图纸，也不宜以侵犯商业秘密罪追究。而如果直接将犯罪嫌疑人处查获的第一版、第二版图纸作为权利检材(权利检材通常需要经过权利人确认)，则由于利害关系的影响，权利人很可能扩大保护范围，将其已经放弃保护的信息内容或未曾保护的信息内容乃至公知信息均纳入到其主张的商业秘密的保护范围，更何况通过制定内部的规章制度来作为保密措施对于权利人而言并非难事。
三、关于鉴定人出庭作证的问题
在我国刑事诉讼中，鉴定人向法庭提交书面意见，而不出庭接受询问的现象相当普遍。这其中既是长期以来鉴定人因其专业优势而视为“科学的法官”的原因，也有现实环境下鉴定人人身安全保障机制不健全的原因。2012年修订的《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款明确：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议。人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”这一规定确立了刑事诉讼鉴定人必须出庭作证的基本证据规则，商业秘密刑事案件自不例外。
然而，商业秘密刑事案件技术问题通常是由三名以上专家组成的专家组进行鉴定的，《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》均未明确鉴定人出庭是指全部鉴定人出庭还是鉴定人代表出庭。实践中，较为常见是鉴定人代表出庭，并接受控辩双方交叉询问。这一方式的优势在于技术观点相对集中，意见表达较为清晰，便于法庭把握控辩双方技术争议焦点。
但是，需要指出的是，技术问题尽管属于自然科学的范畴，但对一些技术问题的认知并非呈现出唯一性和绝对性，仍然可能出现仁者见仁，智者见智的结果(当然，这是符合人类对客观事物认知规律的)。毫无疑问，鉴定意见中的结论实质上是专家组按少数服从多数原则做出的，鉴定人代表出庭作证的意见是一致观点或多数观点，这就导致了技术鉴定时的少数观点无从发表，也影响了法庭对技术问题的客观判断。实践中，已经出现了鉴定专家在庭审时按照鉴定结论发表意见，个别持少数意见的专家通过写信、口头反映等方式向合议庭表达对鉴定异议的现象。鉴于商业秘密刑事案件技术问题的重要性和复杂性，笔者主张法庭在技术听证时，鉴定人原则上应当全部出庭作证接受质询；不能全部出庭作证的，鉴定机构代表应当向法庭说明部分鉴定人不能出庭的理由并接受审查；如由鉴定人代表出庭作证的，应当陈述清楚结论意见是一致意见还是多数意见；如有少数意见的，鉴定人代表也应当庭陈述，以增强辩方抗辩的有效性和法庭技术问题审查的全面性。
