从刘某合同诈骗案看将租赁或者受托管理的车辆作为担保借款行为的认定
—、基本案情
刘某原系上海CY汽车修理有限公司(非国有)(以下简称CY汽修)负责人。2006年8月起，被告人刘某承包CY汽修。2008年7月，刘某从顾某处借得“别克君威”轿车一辆。2009年2月7日，刘某对季某谎称该车是其从朋友处购得，尚未办理过户手续，以车辆作为抵押，骗取季人民币10万元。2009年9月23日，刘某与顾某签订协议续借该辆轿车，后刘某逃跑。
2009年5月12日，刘某与伦某签订租车协议，向伦租借“航天”GHT6470G型轿车一辆，租期一年。其后，因刘某与徐某做二手车生意欠徐车款人民币5万元，徐向刘催讨，刘某遂于同年8月将其从伦某处租借的轿车作为担保押给徐某。
2009年11月，刘某将邬某委托其办理报废手续的一辆“斯柯达”牌轿车对耿某谎称可以购买，骗得耿人民币6.8万元。
2009年11月，刘某将魏某停放在CY汽修内的一辆“雪弗兰”牌轿车，对被害人王某谎称其拥有该车，以车辆为担保骗得王人民币5万元。
二、争议问题之一——刘某行为构成何罪
(一)分歧意见
关于这一问题主要存在三种分歧观点：
第一种观点认为刘某的行为构成职务侵占罪和合同诈骗罪，刘某作为公司的承包经营者，利用职务上的便利，将他人放在公司修理或者作报废处理的汽车非法占为己有，数额较大，符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占定罪。其后，刘某将这些车辆作为担保获得借款后逃跑，构成合同诈骗罪。
第二种观点认为刘某的行为构成诈骗罪。尽管刘某与车主签订租车协议取得车辆的占有，但是这种租赁协议的双方均为公民个人，协议的产生并非基于生产经营目的，而是公民个人间的借用车辆驾驶需要。刘某将租赁的车辆作为担保获取借款，这种借款行为也仅产生公民个人间的借贷关系，所以刘某的行为侵犯的是被害人的财产所有权，而非市场秩序。
第三种观点认为刘某的行为应当构成合同诈骗罪。刘某以非法占有为目的，与他人签订汽车租赁合同取得车辆后，不履行合同义务，将汽车占为己有。其后，对出借人谎称这些车辆是其所有，继而以此作为担保获得借款后逃跑，刘某的行为侵犯了车主及出借人的财产所有权，构成合同诈骗罪。
(二)合同诈骗之“合同”
刘某为取得车辆，与车主签订了汽车租赁合同，之后为获得借款，又与出借人之间签订了借款合同。刘某与车主及出借人分别签订的两份合同是否就是合同诈骗罪所指之“合同”？这一问题对本案的认定至关重要。
我国刑法中既规定了诈骗罪，同时规定了合同诈骗罪，合同诈骗罪是从诈骗罪中派生出来的。从两个法条的关系来看，它们属于一般法与特别法的关系，两者的保护法益具有部分重合，即都包含了公私财产所有权。两者的不同之处在于合同诈骗罪的保护法益还包括了社会主义市场经济秩序。因为从两个罪名所处的章节来看，诈骗罪列于“侵犯财产罪”一章，该章的同类法益为公私财产所有权；而合同诈骗罪列于“扰乱社会主义市场经济秩序罪”一章，该章的同类法益为社会主义市场经济秩序。由此可见，合同诈骗罪的保护法益更主要地体现为社会主义市场经济秩序。因而合同诈骗罪之“合同”，应结合该罪的保护法益来考察和理解。
部分学者认为普通诈骗罪的当事人双方同样存在关于财产流转的合意，这种合意按《合同法》的规定完全可以认为是合同。按照特殊法条优先于普通法条适用的规则，诈骗罪将几乎被合同诈骗罪架空，导致法律适用的混乱。因此，合同诈骗罪之合同应为书面形式，不包括口头形式及其他形式。{1}也有学者认为，合同诈骗中的合同在形式上不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪的性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定合同诈骗罪。{2}合同诈骗罪之合同显然不同于民法意义上的合同。民事法律，尤其是合同法的核心在于当事人双方平等自愿，意思自治。因此合同法上之合同形式多样，内容广泛。但是仅以合同形式来划分合同诈骗罪之“合同”未免过于机械。而经济合同这一概念随着《合同法》的颁布实施已逐渐被取代。在最高人民法院和最高人民检察院有关刑法罪名的解释出台之前，就存在对第224条的罪名是应称“合同诈骗罪”还是“经济合同诈骗罪”两种不同的观点。{3}考虑到经济合同与其他民事合同的区别不明显，加之统一的《合同法》的立法趋势，司法解释最终采用了“合同诈骗罪”这一罪名。{4}由此可见，合同诈骗罪之“合同”不应限于经济合同。合同诈骗罪之所以构成刑事犯罪，在于合同诈骗的行为使人们对合同这种手段失去了信赖，扰乱了动态的财产流转市场秩序，妨害了(国家对合同的管理制度，妨害了诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。在这个意义上说，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现动态的财产流转市场秩序之“合同”。{5}
有论者认为，在此类案件中，要认定合同诈骗罪，车辆的出租方和钱款出借人应当均为经营性质的主体，如汽车租赁公司、典当行等等，如果车辆出租方和钱款的出借人为自然人，其实质上是民间的出租和借贷行为，不宜认定合同诈骗罪。{6}如前所述，判断合同诈骗之“合同”的关键在于合同内容所体现出来的市场环境下财产的动态性流转，而不论合同主体是自然人还是法人。在本案中，刘某与车主签订汽车租赁合同，合同双方当事人均为个人。无论汽车出租方还是钱款出借方，都是基于刘某作为CY汽修负责人的身份与其签订合同，履行合同义务。CY汽修本系从事市场经营活动的市场主体，前后二份合同的内容也是通过出租、承租及担保、借贷的市场交易行为获得利益。在第三、四节事实中，两名被害人同样是基于对CY汽修这一市场主体的认知和信任，将车辆交与刘某。这一系列的行为体现了市场主体从事经营活动而实现财产动态性流转的特征。刘某的行为破坏了诚实信用的市场秩序，同时侵犯了公民私有财产的所有权，所签订的“合同”，应当认定为合同诈骗罪之“合同”。
(三)“两个行为”之辨
刘某的多节犯罪事实都是由两个行为构成，两个行为相互作用实现了所希望的犯罪结果，两个行为均符合了犯罪构成要件，只有正确界定前后两个行为的性质，才能确定构成何罪，并进而确定犯罪行为的被害人及其犯罪数额。
1.前一行为的性质
在第一、二节犯罪事实中，前一行为是刘某与他人签订汽车租赁合同，租借他人汽车拒不归还的行为。在这一行为中，刘某与他人签订了汽车租赁合同，双方形成了租赁合同关系。基于合同义务，刘某取得了对汽车的占有，产生了对汽车实际控制的事实状态。在第一节犯罪事实中，刘某与顾某在第一次签订汽车租赁合同时尚未产生非法占有的故意，之后刘某将顾某的车辆作为担保获得借款，因租赁合同到期之时无法归还该车，又与顾某续签租赁合同，以达到继续控制使用该车的目的。在这一过程中，刘某签订合同的行为是在继续占有车辆的故意支配之下，应当认定刘某具有非法占有的故意。在第二节犯罪事实中，刘某在签订汽车租赁合同之时并没有非法占有出租方车辆的故意。刘某在一开始也确实按期交付租金，履行合同义务。但是，在之后履行租赁合同的过程中，由于被他人追讨欠款，刘某遂产生了以车抵债的想法，并与他人签订质押合同将车的占有转移给他人。根据我国刑法的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。“在签订、履行合同的过程中”是合同诈骗罪在客观方面的一个显著特征。也就是说，合同诈骗罪的非法占有之目的不仅可以产生于合同签订之前，也可以产生在合同签订之时和合同履行之时。租赁合同的显著特点在于合同签订后，出租方将合同标的物交付给承租方，并且在合同期限内标的物一直处于承租方的控制支配之下，承租方则在合同期限内按期交付合同对价——租金。也就是说，在租赁合同中，合同的承租方在较长的一段时间内一直处于定期履行合同的状态，承租方每次支付租金都意味着对合同内容的确认和履行。在这一过程中承租方产生了非法占有标的物的故意，开始不履行相应的合同义务，并将该标的物据为己有，拒不返还，应当认定行为人构成合同诈骗罪。因此，在第二节事实中，尽管刘某在签订租赁合同时并没有产生非法占有的故意，但是在合同履行过程中其主观心理状态从合法转化为非法，并且在不交付租金的情况下将伦某的车辆质押获得借款，致使伦某的债权无法实现，刘某的行为同样构成合同诈骗罪。
在第三、四节犯罪事实中，刘某将邬某委托其办理报废手续的车辆和魏某放在CY汽修修理的车辆拒不归还，对于这两节事实应当区分不同情况，区别对待。在第三节事实中，邬某委托刘某为其办理车辆报废手续，在邬某和刘某之间形成了委托代理关系。由于邬某委托的是刘某而非CY汽修，因此邬某交付车辆的对象也是刘某而非CY汽修。基于委托代理关系，刘某在办理受托事项过程中应当履行相应的合同附随义务，即应当妥善保管邬某的车辆。而刘某将置于其保管状态下的车辆据为己有，拒不归还，应当构成侵占罪。而在第四节事实中，魏某将车辆放在CY汽修修理，刘某作为CY汽修的负责人，在承包经营过程中实际经营管理CY汽修的所有业务，他将他人放在CY汽修准备办理报废手续和修理的车辆据为己有，无法归还，应当构成职务侵占罪。
2.后一行为的性质
后一行为是刘某将汽车转移给他人占有作为向他人借款的担保，在刘某与出借人之间形成了质押合同关系。质押作为一种债权担保方式，与抵押最根本的区别在于抵押物不转移占有，而出质的财产要转移为债权人占有。在本案中，刘某向出借人出示的借条上写明将车辆作为借款的担保，借条即刘某与出借人所订立的质押合同。刘某在事实上将车辆交付给出借人，出借人将欠款交付给刘某，双方实际履行了质押合同的合同义务。
当然，这一合同是建立在刘某虚构事实的基础上的。刘某在签订合同时虚构了车辆是朋友卖给他，只是暂时没有办理过户手续的事实，将不属于自己的汽车以自己的名义予以处分，将车辆质押给借款人获得借款。刘某在签订合同时，其公司因经营不善已严重缺乏资金，一直在拆东墙补西墙，本无偿还能力，获得借款后，刘某即逃离上海，并将手机卡扔掉，断绝与对方当事人的联系，足以认定刘某具有非法占有目的，成立合同诈骗罪。
3.“两个行为”的关系
在我国刑事犯罪体系中，对行为人实施了两个或者两个以上行为通常存在两种评价结果，以一罪论处或者数罪并罚。根据传统的犯罪构成理论，并罚数罪的特点是犯罪行为已经侵害了数个法益，具备数个犯罪非价内涵，符合数个犯罪构成，为了体现刑法中的充分评价原理，在定罪时理应评价为数罪，同时意味着在判决书主文中应宣告为数罪。此外，由于该类犯罪形态存在“连续行为”“牵连关系”等特征，学术界一般认为如果对这些犯罪形态像并罚数罪那样处罚显然有些过重。因此，对该类犯罪形态不宜实行并罚，而是从一重处断或以一罪从重处罚。{7}对于行为人实施数个行为不实行并罚而以一罪论处，我国刑法理论存在连续犯、牵连犯和吸收犯等分类。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。{8}在连续犯的主观要件中，行为人可能基于对整体连续犯罪中的各个犯罪行为均有认识，并决意实现后续数个触犯同一罪名的行为，也可能在第一个犯罪行为后产生再次进行相同犯罪的意思。{9}我国刑法理论认为我国现行刑事立法中存在连续犯制度，体现在我国刑法中诸多关于“多次”实施某种犯罪的条款中。有学者指出，这种“多次”规定必须作为法律拟制而严格限制，即只有法律规定的情形才可以一罪处罚，而不能推而广之。{10}然而，我国实务中对于同种数罪所持的态度历来不实行并罚，而是在同一罪名的法定刑之下从重处罚。{11}这一方面是出于诉讼经济的考量，另一方面也是罪刑相当原则的体现。
牵连犯也是如此。根据牵连犯理论，行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为是牵连犯，以较重的一罪处断。正如有学者所指出的，相互牵连的数行为存在紧密的联系，通常相伴实施，这反映行为人具有较小的主观恶性和可非难性。牵连犯的特征是手段行为与目的行为或原因行为与结果行为间在经验上常常存在一种紧密的伴生关系。前行为往往是后行为的必需手段，后行为往往是前行为的必然结果。{12}
在第一、二节犯罪事实中，刘某为了骗取钱款，首先通过谎称租借车辆订立租赁合同骗取车辆，取得对车辆的占有，然后谎称车辆系自己所有，以车辆为担保与他人订立质押合同，取得钱款，前后两个行为均构成了合同诈骗罪。刘某前后两个行为是基于最终骗取钱款的犯罪故意而实施的数个行为，并且两个行为存在时间上的联络，是基于同一概括故意而实施的连续行为。对于本案来说，刘某的前一行为是后一行为不可或缺的一环，在这种情形下实施的数个犯罪与通常意义上的数罪在罪过程度及社会危害性上相对要小一些，以一罪从重处罚方式相对妥当。因此，对于刘某的第一、二节事实宜认定一个合同诈骗罪。
在第三、四节事实中，刘某占有汽车拒不归还的行为是从出借人处骗取钱款的手段行为。从主观上看，刘某为了骗取借款将本不属于自己的车辆用于订立质押合同。刘某占有汽车拒不归还是订立质押合同骗取钱款的基础。从客观上看，前行为与后行为存在因果关系，正是由于前行为的存在才能实现后行为。此外，前行为和后行为是两个独立的危害行为，这也是构成牵连犯的前提条件。
本案中，刘某作为受托处理车辆报废事宜的代理人和CY汽修的负责人，将暂时占有和保管的车辆据为己有，擅自处分，致使不能归还，符合侵占罪和职务侵占罪的构成要件，其后将车作为担保获得借款，构成合同诈骗罪。前罪与后罪有牵连关系，应当以法定刑较重的合同诈骗罪定罪处罚。
三、争议问题之二——被害人如何确定
对于本案被害人的确定，主要有两种观点：一种观点认为车辆的出租人(所有人)为被害人或借款合同的出借人是被害人，具体根据案件的定性来确定。在刘某前后两个行为均构成犯罪的前提下，前一行为的被害人是车辆的出租人，后一行为的被害人是借款合同的被害人。前后两个行为存在牵连关系或者连续关系而遵循“从重”的原则，被害人应当为较重之罪的被害人。另外一种观点认为车辆的出租人，(所有人)和借款合同的出借人均可认定为被害人。尽管前后行为存在牵连关系，但牵连的是犯罪行为和刑事责任，体现的是国家强制力对行为人犯罪行为的刑事评价。而被害人的视角更侧重于对个体法益受到破坏的确认和救济。
传统刑法理论认为，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。被害人被定位为协助国家指控的证人。{13}随着恢复性司法在全球的兴起，被害人在刑事司法中的地位和作用越来越受到重视。而被害人的确定无疑是这其中重要的一环，它直接关系到刑事法律对个体法益的救济和对受到破坏的社会关系的修复。刑事法中的被害人是指由于犯罪行为而直接遭受物质或者精神损害的人和单位。它包含两个方面的含义：一方面被害人的人身、财产以及其它合法权益遭受了直接的犯罪侵害；另一方面，被害人所遭受的侵害行为必须是我国刑法所规定的犯罪行为。在侵犯个体法益的犯罪中，法益主体是个人，通常所谓的被害人便是指这类犯罪中具体的受害对象。确认并实现补偿是刑事被害人寻求个体权益保护的主要内容。目前我国刑法对于被害人财产权利受到侵害的救济与保护主要体现在赃款赃物的追缴和退赔机制。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。这一规定已经成为处理涉案财产及对被害人财产损失予以救济的基本原则。被害人的确认也应当结合个体法益和损害救济两个方面进行考察。就财产犯罪而言，刑法决定干预的关键不在于相对方的财产利益有没有受损，而在于受损结果是否是由于他人采取暴力、强迫、窃取、欺诈等为刑法所禁止的行为方式而导致的。{14}
如前所述，刘某通过前后两个行为非法取得财物，前后两个行为都符合了完整的犯罪构成。无论是合同诈骗罪、侵占罪还是职务侵占罪，刘某犯罪的对象都是对方当事人的财物，这一点毋容置疑。但是，从个体权益遭受直接侵害这一点上，前后两个行为呈现不同的情况。在前一行为中，刘某将对方当事人的汽车据为己有并进行了处分，使对方当事人失去了对汽车的所有，剥夺了对方当事人对汽车的控制、使用和收益权，在这一行为中的对方当事人是当然的被害人。在后一行为中，刘某谎称其所占有的车辆系其所有，只是暂未办理过户手续，以车辆作为担保与他人签订质押合同取得借款后逃离上海。从表面上看，出借人取得了汽车作为实现债权的担保，如果刘某不履行还款义务，出借人可以通过变卖汽车所得价款优先受偿，出借人似乎并没有什么实际的损失。在司法实践中，大多没有明确出借人的被害人地位。其理由主要也在于尽管物权具有追及力，但是物权的追及力要受到善意取得制度的制约。根据我国物权法的善意取得制度，如果受让人出于善意以合理的价格转让不动产或者动产，并且转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付和受让人，则受让人取得该不动产或者动产的所有权，而所有权人只能向无处分权人请求赔偿损失，而出让人是否善意并不影响善意取得的成立。但是从本案中来看，首先，汽车属于特殊的动产，其转让需要履行法定的登记手续。刘某谎称汽车是其所有，只是没有履行过户手续，出借人并不能依据善意取得对抗所有权人的追索；其次，由于刘某的前一行为已经构成犯罪，汽车的性质已经转变成赃物，对于赃物通常不适用于善意取得；最后，民事法律关系中的损害并不等同于刑法中的法益，不能简单的以民事法律中的损害来衡量对被害人合法权益的侵害。如果前后两个行为均构成诈骗罪而非合同诈骗罪，而后一行为的对方当事人通过善意取得制度取得了物的所有权，是不是就意味着对方当事人权益没有受到侵害，没有对法益的侵害就不构成犯罪，这显然是荒谬的。因此，笔者认为，出借人也应当认定为受害人。
四、争议问题之三——犯罪数额的认定
关于犯罪数额的确定，存在的分歧意见主要有三种：第一种观点认为应当将车辆和借款数额两项相加确认犯罪数额；第二种观点认为应当按照“就高”原则以车辆或者借款数额确定犯罪数额；第三种观点认为应当遵循“就低”的原则确定合同诈骗数额。
1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”在本案中，对于前一行为的对方当事人来说，刘某所骗取的是车辆，对于后一行为的当事人来说刘某骗取的是钱款。对于这种“拆东墙补西墙”的情况，实际骗取的数额很难确定，因为车辆和钱款都是行为人实际骗取的。因此，在认定合同诈骗数额时，还要体现出非法占有性、社会危害性和有责性。也就是说，合同诈骗罪的犯罪数额要能准确地反映行为人非法占有的目的、行为造成的危害的大小、是否可将这一危害归责于行为人。{15}将车辆和钱款累计作为刘某的犯罪数额显然是不合理的。犯罪数额与被害人的财产损失是相对应的，我们既要看到犯罪分子“骗”的行为，也要考虑实际提供“担保”的状况。对于后一行为的出借人来说，尽管刘某提供的担保物权存在瑕疵，但这并不影响该合同的成立。在犯罪状态下，车主丧失对车辆的占有，出借人丧失了对所借款项的所有权，但获得了担保物权。一方面，只要担保物事实上的所有人没有主张权利，那么出借人可以在借款人盗窃未还借款的情况下实现该担保物权。如果担保物的所有权人向借款人主张权利，借款人不能实现担保物权并归还担保物，则前一行为被害人的财产所有权得以恢复。因此，让行为人对前后两个行为承担双倍刑事责任不符合司法解释中“实际骗取”的精神，也有悖于社会危害性和行为有责性的原则，也是不公平的。刘某先后两个行为均构成犯罪，两个行为存在牵连或者连续关系，刑事法律在对行为人的行为也是按照一罪进行评价，那么作为行为评价基础的犯罪数额也应当择一确定。
司法实践中对于盗窃犯罪数额最为常用的有所谓“就低”规则，这一规则主要是从有利的角度来确定犯罪数额。但这一规则也并非绝对。在本案中，刘某前后两个行为存在牵连关系或者连续关系，对两个犯罪行为采取非并罚的评价方式，以一罪论处，论处标准采取“从一重处”或者“从一罪重处”的原则。上述两种处断原则均体现了“从重”的特点，即行为人的数次行为成立数个犯罪，不宜以数罪论处，而单纯以一罪论处显然与其主观恶性和社会危害性不符，因此在以一罪论处的同时采取从重的原则以体现罪刑相当。作为处断基础的犯罪数额相应也宜采取“就高”的原则，即将前后两个行为所骗取的数额进行比较，取数额较高的一笔作为的犯罪数额。如将刘某所骗车辆进行价格鉴定后所估价格为人民币10万元，刘某通过质押所借款项6万元，则刘某诈骗的金额为10万元，这样做是基于对案件事实中财产损失的整体考量。事实上由于存在刘某急于借款或者出借人急于弥补损失等情况，车辆的价值可能远大于或者小于实际借款的数额，对于犯罪数额认定“就高不就低”体现了社会危害性与有责性的统一，更为合理。
五、处理结果
检察机关最终将本案以合同诈骗罪向人民法院提起公诉，人民法院以合同诈骗罪判处刘某有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；扣押在案的汽车发还被害人，并责令刘某退赔违法所得。对于检察机关起诉书中认定的犯罪数额，人民法院也予以确认。一审判决后刘某没有提出上诉。
