案情:2013年7月9日，王某到宋某的工厂索要货款。两人发生争执后，宋某叫来在其工厂上班的周某、刘某等人对王某进行围殴。围殴时，王某的手机从裤袋里掉落，宋某看到后，趁混乱将该手机捡起藏匿。7月11日上午，宋某知道王某报案后，心生恐惧，将该手机砸碎后扔掉。经鉴定，王某的手机价值5000元。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，宋某的行为构成抢劫罪。宋某对王某实施殴打这一暴力行为，侵犯了王某的人身权利，同时又以非法占有为目的，拾走了王某的手机，侵犯了其财产的所有权。宋某的行为属于以暴力手段取得他人财产，应构成抢劫罪。

　　第二种意见认为，宋某的行为构成侵占罪。宋某非法占有他人的遗失财物，拒不交出，应构成侵占罪。

　　第三种意见认为，宋某的行为构成盗窃罪。王某的手机掉落在地，但仍在其有效掌控范围之内。宋某趁王某不备而取走，占为己有，应构成盗窃罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。

　　首先，宋某的行为不构成抢劫罪。本案中，宋某尽管同时具有“使用暴力方法”与非法占有他人财物的行为，符合抢劫罪的表面特征，但从犯罪动机上看，宋某对王某使用暴力的目的只是双方发生争执时为出气而进行的殴打行为，并非是抢劫罪中为了夺取财物而实施暴力。宋某实施暴力和非法占有财物是基于两种不同的故意，其行为不构成抢劫罪。

　　其次，宋某的行为不应定性为侵占罪。侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。本案中，宋某捡走的手机并不属于侵占罪中的“他人的遗忘物”。同时，侵占罪的犯罪故意是在合法持有后才产生的侵吞故意。而宋某捡走手机是非法占有手机的行为，而不是“合法持有”。因此，宋某的行为不符合侵占罪的构成要件。

　　再次，从主观方面看，宋某以非法占有为目的，趁人不备捡走明知是他人的手机，属于主观故意支配下的秘密窃取行为。从客观行为来说，宋某见到手机从王某身上落掉以后，趁围殴时混乱之际，无人留意之时偷偷捡拾起来，以图非法占有。当时手机虽脱离王某的裤袋，但仍在王某有效控制范围之内。宋某的捡拾行为属于趁人不备的秘密窃取行为。因此，宋某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应以盗窃罪定罪量刑。宋某殴打行为是否构成伤害罪要看王某构成轻伤以上。其砸碎手机的行为应作为量刑情节予以考虑。