【摘要】故意杀人罪的实行行为必须是类型性的有侵害法益的紧迫危险的行为；将类型化的杀人行为视为不作为犯的先行行为，着重评价类型化杀人行为后的不救助行为，虽然结论可能相同，但是由于行为评价的错误，也会导致不作为犯范围的扩大。
【关键词】故意杀人；间接故意；过于自信过失；不作为犯
【写作年份】2010年


【正文】

　　主要案情

　　2008年5月11日15时许，赵某的妻子韩某因与其发生口角，骑自行车载着女儿（2岁）离家，后被赵某骑电动自行车追上。赵某将韩某连人带车踹倒后上前殴打韩某，且边打边骂，过路人冯某见状上前拉架，但赵某不听。后韩某向西滚落到路边河沟内，停在水边，起来后走到水里，并叫冯某将其女儿送到自己娘家去。赵某见此情况，仍然辱骂韩某，同时折路边的小树。在冯某想载孩子走时，赵某将孩子夺下。冯某离开后，赵某折断路边的一根小树，拿在手中走向韩某，韩某向后退，最终沉入水中。赵某拦下路过的王某，让其替他报警。王某和后来路过的人都问赵某为什么不救人，赵某称“不会水”，后在多人的强烈要求下才下水，但一直未找到韩某，直到赵某的哥哥赶到后将韩某打捞上来，韩某已经死亡。经鉴定韩某系溺水死亡。

　　分歧意见

　　第一种意见认为：赵某的行为构成过失致人死亡罪，系过于自信的过失。理由：过失致人死亡罪是指因过失致他人死亡的行为。从过失致人死亡罪的犯罪构成来看：1、本罪的犯罪主体是一般主体，即年满16岁，具有刑事责任能力的人。2、本罪的主观方面是过失，即已经预见自己的行为可能造成他人死亡的结果，但轻信能够避免的心理态度。3、本罪的客观方面表现为致人死亡的行为，首先，必须有致人死亡的行为，其次，必须造成他人死亡的结果，再次，致人死亡行为与死亡结果之间必须有因果关系。4、行为人的行为侵犯了他人的生命。结合本案，依据证据可以看出，赵某与死者系夫妻关系，韩某下水也并不是想真跳河自杀，而赵某在十分生气的情况下继续辱骂韩某，并持折断的小树走向韩某，其并不追求或者放任韩某死亡的后果，因而其对韩某落水死亡的后果在主观上是过失，且在韩某落水后赵某下水施救但一直找不到，说明其并不具备救人的能力，因而不能认定赵某不救助。应当认定赵某的行为构成过失致人死亡罪。

　　第二种意见认为：赵某的行为构成（间接）故意杀人罪。理由：故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。行为人在主观方面是故意，其中间接故意表现为明知自己的行为会造成他人死亡的结果，并且放任这种结果发生。其客观行为表现为作为的或者不作为的剥夺他人生命的行为。从本案来看，赵某与韩某系夫妻关系，本来就有有扶助的义务，且韩某下水是因为被赵某殴打，出于无奈，赵某在明知水很深的情况下，在韩某下水后并未停止对韩某的辱骂，手持小树走向韩某，赵某的行为使韩某恐惧，且赵某也已经看到韩某向后退，在此情况下其继续向前走，可以证明赵某对可能造成的危害结果持一种放任的态度。在其妻子韩某沉入水中后，因赵某与韩某之间有扶助义务，且因其先期行为，对韩某有救助义务。在赵某已经意识到韩某有可能死亡的情况下，并未采取求助措施，而是在等待近十分钟后才让路过的人报警，且下水救人也是在他人催促的情况下才去实施的。综上，可以证明赵某对韩某的死亡结果持放任态度，赵某的行为构成（间接）故意杀人罪。

　　评析意见

　　笔者认为，赵某的行为构成故意（间接故意）杀人罪，但属于作为的故意杀人。具体理由：

　　一、赵某实施了非法剥夺他人生命的行为。无行为则无犯罪。按照刑法学理论，刑法上的行为是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。行为首先是人的身体活动；其次行为是基于人的意识而实施的；最后，行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。[①]故意杀人罪的实行行为必须是有侵害法益的紧迫危险的行为，同时，该种犯罪的实行行为必须是类型性的侵害生命权的法益侵害行为。具体到本案，赵某实施的行为包括：（1）、殴打辱骂韩某；（2）、折路边的小树拿在手中走向已走到深水里的韩某；（3）、看到韩某向后退仍继续持小树向前走。将赵某的行为置于行为当时的客观环境下来评判，可以得出以下结论：首先，赵某的行为已具有侵害法益即韩某生命权的紧迫危险。因为以行为当时的客观事实和客观的因果法则判断，赵某在其妻韩某滚落到路边河沟并走到水里后，仍然辱骂韩某，还折断路边的一根小树拿在手中走向韩某，看见韩某后退仍不停步，致韩某溺水而亡。赵某的行为具有侵害韩某生命权的紧迫危险，而且也确实导致了韩某的溺水而亡。另外，运用类型分析方法，“本文主张在刑法解释的过程中应全面贯彻类型分析方法，类型应成为刑法解释学中的基石范畴”“如果在现实中出现的具体案件恰好与刑法规定的典型行为相符合，则此时司法认定过程就比较简单，基本上通过逻辑推理即可完成。如果现实中出现的具体案件与刑法规定的典型行为有差别，并不完全符合，则此时就不太可能通过简单逻辑推理完成认定。这就需要通过把非典型的现实行为与刑法规定的典型行为作类型化的比较，比较非典型行为与典型行为之间的不同点和相同点，进而得出评价性的结论即非典型行为与典型行为本质上能否归属于同一行为类型…”[②]就本案而言，赵某的行为是一种类型性的非法剥夺他人生命的行为即故意杀人行为。类型分析方法实质上就是判断具体案件的具体行为（当然是非典型行为，如果是典型行为，则无需再进行类型分析，直接适用刑法规范即可）与刑法规范规定的典型行为是否具有同一性，如果可以得出肯定性结论，即非典型行为与典型行为本质上能够归属于同一行为类型，则可以认定犯罪成立，反之则不能认定犯罪。将赵某实施的行为与刑法第232条规定的故意杀人的典型行为相比较，可以得出同一性的肯定性评价结论。因为赵某明知水很深，也知道将一名处于极度恐惧之中的孤立无援的妇女，一步一步逼向水中，此种行为与持刀、持枪、投毒等典型的杀人行为没有本质区别；而且赵某的行为并非偶然导致了其妻韩某的死亡，其行为与韩某的死亡之间的联系程度已形成了直接的、决定性的关系，二者之间具有刑法上的因果关系。

　　二、赵某具有故意杀人的故意（间接故意）。具体理由：其一赵某作为心智正常、具有正常判断能力的人明知自己的行为可能发生致其妻韩某死亡的危害结果。赵某知道水很深，其在持小树逼向水中的韩某时，认识到此种行为可能导致韩某溺水而亡的后果，且其行为是与各种典型的杀人行为如持枪杀人、持刀杀人、投毒杀人无异的行为。其二赵某对危害后果的发生持听之任之的放任态度。就是说，赵某虽然并非希望结果发生，但是心理上接受结果的发生。因为赵某在韩某下水前，已然对韩某进行了辱骂和殴打，韩某已经产生了恐惧心理；韩某滚落沟内后又走到了齐胸的水里，路人冯某劝架无效后离开，重又使韩某处于孤立无援之境地；而此时赵某仍然没有放过韩某，为发泄心中怨气，边辱骂韩某边折断小树拿在手中并走向韩某。在看到韩某因恐惧后退，赵某也知道水很深的情况下，任何一个正常人都会清楚一个处于极度恐惧中的孤立无援的妇女向很深的水中退去会发生什么样的后果，赵某还是继续向韩某走去，最终使处于极度恐惧状态下的韩某落水而亡。韩某落水后，赵某并未立即下水救人，而是在等待近十分钟后才让路过的人报警；最后，赵某的下水救人也是在其他人的强烈要求下所为，这些都印证了赵某对韩某死亡所持的是听之任之的放任态度。

　　三、赵某的行为不构成过失致人死亡罪。上述第一种意见认为赵某主观方面属于过于自信的过失，构成过失致人死亡罪。但是，笔者认为，虽然过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，均不是希望危害结果发生。但二者的区别也是明显的，间接故意的行为人主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生，客观上也没有采取避免结果的措施；而过于自信的行为人之所以实施其行为，是因为其认识到凭借自己的条件（某些主客观因素）可以避免结果的发生；间接故意是放任结果的发生，结果的发生符合行为人的意志；过于自信过失是希望结果不发生，结果发生违背行为人的意志。“在间接故意中，行为人是任凭了这个结果和放任了可能将实现构成要件的风险，而在有意识的过失中，他是相信所涉及的行为情形并不具备，或者是相信结果并不会发生。”[③]本案赵某为了发泄怨气，逼迫韩某向很深的水中后退，其明知自己的行为可能导致韩某溺水而亡，他也明白没有任何客观依据如自己良好的水性或韩某良好的水性，可使其相信其行为不会造成危害结果的发生，他是在间接故意的犯意支配下，将韩某逼向水中并致韩某溺水死亡。韩某落水后赵某也没有立即下水救人。韩某的死亡符合赵某的意志，其虽然不是希望韩某死亡，但也并非希望结果不发生。总之，在主观方面，赵某不属于过于自信的过失，其行为也不构成过失致人死亡罪。

　　四、本案不成立不作为的故意杀人罪。根据刑法学理论，作为与不作为的区别应当独立地考察作为犯的成立与不真正不作为犯的成立。首先应判断行为是否符合作为犯的成立要件，如果行为符合作为犯的成立要件，则不必再考虑不作为犯。只有在行为不符合作为犯成立要件时，才去判断行为是否符合不作为犯的成立要件。赵某逼迫其妻韩某沉水而亡的行为，属于类型化的故意杀人行为，不属于不作为的故意杀人。赵某不救助的行为只是反映了其对死亡结果的放任态度，没有独立评价的必要。同时，赵某的行为也不属于不作为犯。“在判断保障人地位时，排他性并不是必需的要件，能够肯定不作为者对结果原因的支配，换言之，能够肯定不作为者对于不发生结果是有责任的、有依存关系的就可以了”[④]“能够将对结果原因的支配分为：1对危险源的支配与2对法益脆弱性的支配。所谓对危险源的支配，意味着在对危险物进行管理的场合，在对汽车驾驶等危险装置进行操作的场合，从事危险作业的场合等等。相对的，所谓对法益脆弱性的支配，典型的例子是父母对养育婴儿的场合等承担保护责任的案例”。[⑤]作为与不作为的区别在于，“谁通过能量投入，启动了一个因果发生或者是对之往一定方向引导的是在作为什么；谁对事情任其发展，不动用介入的可能性，是在不为什么。”[⑥]国外不作为的杀人案件，“依据合同负责照看未满6个月的幼儿，缺不给幼儿喂食致其死亡”、“被告人因妻子离家出走，而自暴自弃，整天呆在家中，也不给小孩（当时未满1岁）食物，致使小孩饿死”“婴儿出生时处于假死状态，但母亲并未马上采取急救措施，认定该母亲成立杀人罪”“2名被告人殴打住在自己家中的雇员致其重伤，因害怕罪行败露，不带被害人看医生，只是在简单地给被害人服用家中现有的药品之后将其扔进库房，最终导致被害人死亡”“被告人交通肇事，（最初本打算将被害人送往离事发现场最近的医院）而将被害人扶进了车内，（虽然已经充分预计到如果不马上实施救助，被害人可能死亡，但因害怕事情败露被追究刑事责任）其后丧失了救助之意（打算找个适当的地方将被害人扔下后逃走），在行驶途中被害人死亡”，“已身患重病，受乙的亲属丙等人所托，甲答应给乙实施作为民间疗法的‘瞎鼓推治疗’，并叫丙等人让乙出院住进宾馆，但其后并未采取必要的医疗措施而是置之不管，乙归于死亡”[⑦]等等。以上案例中，行为人与被害人之间或者有某种社会关系，或者行为人处于排他性支配状态，或者行为人实施了某种先行行为。其中行为人的先行行为有的是交通肇事行为，有的是殴打他人致人重伤的伤害行为，但这些先行行为共同点就是非类型化的故意杀人罪的实行行为，有的是过失犯罪行为，有的是较之故意杀人罪，不论从客观行为，还是从主观要件，对法益的侵犯程度以及应受非难谴责的程度要轻的犯罪。如果将赵某的行为认定为不作为的故意杀人行为，那么赵某一边辱骂韩某，一边折断路边的小树拿在手中走向站在齐胸深的水中的韩某，看见韩某后退仍不停步的行为（类型化的故意杀人行为），将只被评价为不作为犯的先前行为或危险前行为，这样将导致不作为犯认定范围的扩大。

　　处理结果

　　本案由检察机关提起公诉后，经审理，法院以故意杀人罪一审判处被告人赵某有期徒刑十一年；赔偿附带民事诉讼原告人生活补助费55620元，丧葬费9955．5元。被告人提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。



【作者简介】
买忠香，河北省沧州市人，法律硕士，现于河北省沧州市人民检察院工作，主要研究方向刑事法律。


【注释】
[①]张明楷着：《刑法学》，法律出版社2007年8月第三版，第137至138页。
[②] 董玉庭 “ATM机上非正常取款行为的刑法学分析”，载《人民检察》2008年第8期，第56至57页。③] 〔德〕约翰内斯．韦塞尔斯着：《德国刑法总论》，李昌珂 译， 法律出版社 2008年11月第1版，第127页。
[④] 〔日〕山口厚着：《从新判例看刑法》，付立庆 刘隽 译，中国人民大学出版社2009年第1版，第38页。
[⑤] 〔日〕山口厚着：《从新判例看刑法》，付立庆 刘隽 译，中国人民大学出版社2009年第1版，第38至39页。
[⑥] 〔德〕约翰内斯．韦塞尔斯 着：《德国刑法总论》，李昌珂 译 ，法律出版社 2008年11月第1版，第424页。
[⑦]〔日〕西田典之着：《日本刑法总论》，刘明祥 、王昭武译，中国人民大学出版社2007年3月第1版，第91至92页。


【参考文献】
[1]张明楷着：《刑法学》，法律出版社2007年8月第三版；
[2]〔德〕约翰内斯．韦塞尔斯着：《德国刑法总论》，李昌珂译， 法律出版社 2008年11月第1版；
[3]〔日〕山口厚着：《从新判例看刑法》，付立庆 刘隽 译，中国人民大学出版社2009年第1版；
[4]〔日〕西田典之着：《日本刑法总论》，刘明祥 、王昭武译，中国人民大学出版社2007年3月第1版；
[5]董玉庭 “ATM机上非正常取款行为的刑法学分析”