刑法文化解释的再提倡
法律，包括刑法，是整齐划一的，但是具体的实践又是纷繁复杂的，如何使法律适用于实践中的案件，必须使法律对具体的案件作一定的解释。“单从理论上看，法律是整齐划一、高度一致的。但在实践中，不同语境下的法官，他们据以作出判决的‘法律’是不大一样的。像在北京这样的首善之区，法官们考虑的更多的法律，也许是纸面上的正式规则，诸如全国人大制定的法律、最高人民法院作出的司法解释之类。但是，在广大的乡土社会、偏远山区特别是少数民族聚居地区，当地的村规民约、民间规则、民族习惯也许会被法官们看得更重一些。在一些对外开放较早的沿海商业城市，正式的诉讼规则大概会受到相对严格的遵循，但在广大的内陆乡村，诉讼过程则会倾向于‘因地制宜’，即‘怎么方便就怎么来’，否则，案子就无法顺利地办下去。”{1}“不同的文化类型（或模式）赋予其法律不同的品格，因此释义法律、理解法律就必须与其赖以产生、存身立命的社会文化自觉勾连起来。唯此，才能精准地释义法律，并穿透法律规则的外在形式洞悉法律的内在文化命意。”{2}这种理解，并不是破坏法制的统一，相反，是在法律原则框架内，较好地对待差异。我国最高司法机关出台的不少司法解释都考虑了相关问题，如1999年最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，专门就农村地区刑法适用的相关情况作了解释；1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》3条规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济发展状况，确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。法律解释问题与其说是一个纯粹的、专门领域的法学问题，倒不如说它是一个艰深的哲学问题和复杂的社会文化问题。而正是后者真正关乎法律解释（包括刑法解释）的生死存亡和生存方式问题。{3}“法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础。”{4}
一、文化与刑法解释
文化是社会学研究中的一个重要概念，不同的主体基于不同的角度对它有不同的定义。英国的泰勒在1871年出版的《原始文化》一书中指出：“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及包括社会成员的个人而获得的其他任何能力、习惯在内的综合体。”新中国成立后，我国学术界在广义和狭义上理解文化概念。广义的文化是指人类在社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和。狭义的文化是指社会意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。正如有学者所指出的，尽管人们对文化的概念理解不完全一致，但有一个基本点是相同的，即承认人与文化的关系，肯定文化是人们基于一定的生产、生活而形成的制度、观念、意识形态等。正如有学者所指出的，“文化的主体是人，文化是被人创造、被人发现、被人认识和被人利用的，离开了人，文化就不会存在。另一方面，人又受到文化的影响和左右，并不断从已有的文化中创造出新的文化。就是说，人是离不开文化的，离开了文化，人就不成其为人了。”{5}笔者所研究的刑法文化解释，也就是建立在以人为本的基础上文化。也正是基于此，笔者所理解的文化是作为社会主体的人在其生产、生活中所相互存在而形成的物质、精神状态的综合体。人类的一切活动都是建立在相应的文化基础之上的，同时，也不能脱离于其现实的文化背景。在宏观层面而言，一个社会能否推行法治，以多大的进度推行法治，与人们长期以来处理纠纷的机制有关系，与人们的法治文化背景有关系。如果人们长期已经形成了通过法律之外的其他机制解决纠纷，对法律没有过多的信仰，要快速推行法治，恐怕很难。在刑法解释、适用领域，不可能对纸面上的刑法作孤立的解释，刑法本身就是建立在一定的文化基础之上的，是对特定地区的犯罪的反映，因此，对刑法的解释也不能脱离特定的文化背景。刑法的文化解释，就是要在刑法解释、适用的过程中，将文化的内涵融入刑法的范围，做到刑法适用过程中对文化的尊重，实现法律效果与社会效果的统一。在当今社会，我们普遍哀叹文化的缺失，也正因为此，国学也在当下十分流行。但如何尊重文化，并不是仅仅通过对文化的书本式的学习就能够做到，更重要的是要将之付诸于实践中的具体事件。“近代中国法制发展的历史，说明了中国法律的近代转型与西方化是一致的。无论是晚清时期的变法修律，还是民国初期的法制建设，都是以西方法律文化为参照物，因而使中国法律的近代转型呈现出较为浓厚的西方色彩。但是，从人类社会发展的历史进程来看，任何国家和民族都不可能始终以外来的法文化标准为本国法制发展导向……在采纳西方先进法制文明因素的同时，必须对本国的法律传统和现实国情持有清醒的和尊重的态度，并且尽可能地将传统法律中的民主性因素纳入新建立的法律体系之中，为先进性的法律制度提供深厚的社会土壤和文化支持。”{6}美国学者塞林曾提出“文化冲突论”，他认为文化冲突会导致个人适应社会困难，进而增加反社会心理，并增加犯罪的可能性。我国正处在社会发生重大转型的历史时期，不断扩展和加剧的文化冲突必然产生很多诱使犯罪发生的因素，带来刺激犯罪滋生和蔓延的契机。事实上，社会转型和文化冲突的加剧也确实引起这一时期的社会治安状况恶化，犯罪率激增，严重暴力案件大幅上升的态势。{7}
刑法解释就是将纸面上的刑法与现实生活中的具体案件结合起来，这就需要在空洞的刑法中增添其他更多的元素，丰富刑法的内容。法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或者还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。法官从来都不是“仅仅依据法律”引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见形成其判断。{8}学会从文化的角度探析法律，将有助于摆脱把法律单纯作为政治御用工具的传统法律认识模式；有助于揭示法律现象置于广泛的社会关系和社会领域加以认识；有助于揭示法律现象内含的传统因素。{9}在刑法解释领域，坚持刑法的文化解释，既需要吸收传统文化中的合理因素，也要结合现代文化作符合时代的解释。这一点，对于当下文化缺失的社会现实是有积极意义的。“社会文化与刑法具有极为密切的关系，对刑法的产生和演变起着一定程度的制约作用，而刑法对社会文化的发展与变迁也起着一定程度的反作用。刑法作为一种社会现象，从产生之日起就是一定社会文化下的刑法，它不能超乎社会文化之外，也不是单纯由外界强加于社会的一种异己力量。刑法来自社会文化，没有社会文化提供的基础和条件，刑法的产生和存在是不可能的，也是不可思议的。”{10}“中国人并不那么坚持传统文化，如果一种新东西、外来的东西确实能带来实际的利益，无论是马克思主义、民主科学还是电视或盗版光盘，他/她们都能接受。”{11}
吸收外来文化的积极意义是不容否认的，但传统文化的合理成分仍然需要坚持。在我国现阶段，无论是刑事立法，还是刑法解释，对传统文化的关注都十分缺失，这也是当今社会传统文化缺失的一个重要原因。在刑法解释领域，加入传统文化与现代文化的因素，是尊重文化、尊重人民生活事实的当然要求。从法律社会学与法律人类学的角度来看，在提供对“法律”此一社会文化现象作更多方面思考的基础上，这种联想也许是一种进步，起码法律被置诸一个纵向的时间之流（传统与现代）以及横向的社会处境（一个新兴的工业社会）中作检视，而不只是把它当成国家制定的一连串规范合成的体系而已。{12}在经历了罪刑擅断的历史后，人们对罪刑法定的推崇走了极致，对于形式理性过多的关注，而在一定程度上忽视了实质合理性。在法学研究领域，法律文化学相关的著述已经陆续面世，但从文化的视角研究刑法、刑法解释的文章并不多见，较为具有代表性的有许发民教授的《刑法的社会文化分析》（武汉大学出版社2004年版）、《刑法文化与刑法现代化研究》（中国方正出版社2001年版），苏永生教授的《正义的妥协——民族法文化视域的刑法思考》（法律出版社2009年版）等。相关的文章主要是，彭剑鸣：《少数民族风俗习惯对刑事司法的影响》（《法学探索》1997年第3期），苏永生：《民族法文化视野下的刑法解释目标》（《河南公安高等专科学校学报》2009年第3期），周详：《少数民族风俗习惯与刑法的冲突与调适》（《云南大学学报（法学版）》2001年第2期）等。这些关于少数民族、习惯法的文章，主要是为了解决当下的紧迫问题，如少数民族的习惯法与制定法的冲突等。而如何建立起一套长效的机制，使得刑法解释领域能够全面重视文化，不仅仅是传统文化，还包括现实文化，则是刑法文化解释所必须面对的。
二、刑法文化解释的必要性
法律就是地方性知识。地方性知识在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。{13}刑法本身就是一种文化的反映,要将抽象的刑法与具体的案件结合起来，刑法的文化解释不可或缺。在这个国家被认为是犯罪的行为，在另一个国家很可能不作为犯罪处理，甚至还被赞扬，如堕胎。科学之所以能够成为科学，是因为它（们）还能被还原成常识。{14}“理解总是从解释者自身视野所感知的社会环境和文化背景开始的，也就是说，解释者总是在不同社会条件制约下，根据不同的时代需要和不同的文化背景从事理解活动的，因此在不同的时代、不同的地域，解释者对同一作品的理解也是不同的。”{15}陈兴良教授指出：“任何一处法律的实现形式都包含着一种6解释’，特别是一种社会的主导文化或是主流文化的‘解释’。这种‘解释’把法律现象（法律规范的设定和具有法律意义的行为的发生）放到一种社会的结构关系之中和历史文化过程之中去阐释它的意义。法律只有在这种‘解释’过程中，才是可以理解和可以取得实现形式的。”{16}于志刚教授指出：“欠缺伦理评注的法律是空洞的、没有生命力的法律，就像历史遗留的法律文本一样；欠缺伦理支撑的司法官和司法，是在用另一个不食人间烟火的世界的法律来评价、约束、裁判这个世界的行为，得出的结论必然是荒唐的，甚至可能是对这个世界的基本生存秩序的一种巨大冲击和破坏，会释放出令公众不安和难以接受的错误信号。”{17}域外的刑法学者也表达了类似的看法。德国古典刑法学家宾丁强调刑法具有文化连带性，威尔哲尔认为，犯罪现象无非是一种“文化的映像”。曼海姆（H. Mannheim）指出广刑法反映存在于文化根底的价值，可谓其时代的文化的一面镜子。”{18}德国当代刑法学者哈斯默则更进一步指出刑罚若欲实现其保护功能，则其保护客体之认定不能背离文化脉络。一个文化疏离的实定法，绝对不能长久有效运作。实定法，只有当其能为文化所容纳，方能较为持久地成为法秩序的重要部分。更有甚者，文化价值意识不仅可要求法制措施维护控制功能，尚可进一步要求创造功能。”{19}在我国当前情势下，进行刑法文化解释的必要性体现在：
1.树立国家权威的必要
权威，不仅仅是以暴力为后盾的压制，更大的程度上是一种人们对国家的认同。在法治领域，树立法律的权威的最为根本的在于人们对刑法权威的认同。在刑法解释领域，脱离民众的文化观念来解释刑法，忽视文化上的差异，寄希望刑法能够“普遍适用”，这必然降低刑法的威信。在我国，自20世纪中叶以来，囿于国家主义传统和苏联法学的影响，人们在谈到权威时，多是从狭义上进行理解的，他们不愿意或没有看到，除国家权威外，在民间尚有许多类似性质的权威，由后者保证实施的行为规范在结构和功能上与国家法几无分别，如果不是囿于本质主义的理解，我们完全可以将它们也视为“法”。{20}我们理解国家权威，更多倾向于从狭义的角度理解国家权威，认为只有遵从国家制定法才能树立国家的权威，相反，如果在法制社会还谈及传统文化、习惯等，则是一种倒退，不利于国家权威的树立，这显然是不合理的。“当事人关于法律的理解不同于法官的理解，尽管法官拥有依照自己的理解作出判决的合法权力，但这种独断行使的权力很可能得不到当事人的认同，从而为法官的判决带来某种‘合法性危机’，当前，一些终审判决得不到有效的执行，就是这种危机的重要表征。……‘礼源于俗’，‘礼失而求诸野’，法官对于流淌在民众真实生活中的习惯规则的忠诚，其实也是忠诚于法律的另一种方式。”{21}确立刑法的权威、国家的权威，必须使刑法得到公众的认同，结合刑法的本旨进行文化解释当然是不可或缺的。
在任何社会中，为达成基本的社会秩序，一种为人们普遍接受的行为规则是存在的。人们对这些规则拥有最低限度的法律确信，即它们“为个人所接受并被视为不仅对于他自身，而且对于其他人都是有约束力的”。{22}在“公众普遍接受”的观念下，社会自发规则或内生规则也是法，相反，那些不为公众所接受的、与社会流行观念相背，或者在伦理上不具有正当性的权威机构的“产物”却不是法。在公众的观念中，权威机构制定的规定是法，只要它大体上符合人们流行的观念；一种新秩序影响下的行为规则也是法，只要它对人们的权利提供大体上的保护。{23}如何克服国家制定法的机械主义、形式主义，对其进行文化解释，将社会自发规则或内生规则解释进刑法的范围，在当前显得特别重要。刑法的解释在技术上更倾向于尊重法官及专家的理解，但在目标与结果上更应当尊重公众的认同，以免出现因为适用法律而背离刑法人本目标的结果。尽管人们不会完全否定和背离客观实证主义的观念，但适度修正客观实证主义的观念并接受建构主义的认识论已经成为事实。近年来在我国发生的“孙大午案”和“许霆案”，都证明了建构主义理论的现实性，即对犯罪与刑法的解释并不完全是客观的，有时它是公众认识的结果。这也决定了刑法的解释与适用最终应当取决于公众的愿望，而不是法官个人的理解。{24}
进行文化解释，树立国家权威，究其本质在于，刑法实践中精英话语对大众话语的压抑，使得民众对刑法、国家的权威没有内心的认同。在刑法解释过程中，需要挖掘和释放大众话语的潜在理论机能，以对抗精英话语的挟制和压迫。与严格地局促于法律原则和意图相对，社会需要、情理和习惯规则等都应该成为刑法解释者必须考虑的因素，以使刑法适用能很好地贴近生活的常识和民众的想欲。{25}我国以往的刑事案件的判决书都非常简单，仅仅谈及了适用哪些法律，判决书中的刑法学知识缺乏，实际上也反映了我国的判决书缺乏适度合理的说理成分。如果法律诠释学不能最终落实到判决理由上，一切都会成为空谈。{26}翻开中国的刑事司法裁判文书，刑法条文历历在目，却终不见连接刑法条文与判决结果的刑法适用解释，在中国的刑事司法实践中，刑法适用解释将何以证明其存在，则令人不无疑问。{27}目前判决书在理由部分的阐述虽然有所改进，但从整体上来说仍然是一个薄弱环节，长期以来，判决书理由阐述的概念化现象同样十分严重，往往脱离本案的实际情况，讲一些空话、套话，“千篇一律”，只有共性，没有个性，只引用法条，不阐明适用法律的道理，使理由软弱无力。{28}基于此，判决书中进行说理，较多地使用大众话语，是增强刑法的公众认同感的重要渠道，这其中，对刑法的文化解释当然必不可少。
2.进行刑法的文化解释，是对刑法解释实践的必要梳理，是回归实践理性的当然要求
刑法的文化解释这一概念的提出，虽然在刑法学界还较为陌生，但在刑法实践中却被普遍运用。例如，婚内强奸是否应以犯罪论处，我国司法实践的判决就没有照搬西方发达国家的判决，而是结合我国的社会文化作了限制的肯定。又比如，在死刑适用这一问题上，我国刑事司法的判决在结合现行刑法的明文规定之基础上，结合我国民众的文化观念（如报应观念、社会文化基础等）。再比如，《刑法》263条规定了“入户抢劫”作为一种加重构成的抢劫，但是否只要是“非法侵犯他人住宅”进行抢劫，就属于入户抢劫呢？最高人民法院《刑事审判参考》的案例给予了否定的回答，对于子女非法侵入父母住宅的案件不宜认定为是入户抢劫。在明安华抢劫案（子女进入父母居室内抢劫的能否认定为“入户抢劫”）中，被告人明安华深夜进入李冬林的卧室进行抢劫，在形式上符合“入户抢劫”的构成特征，但是，明安华与李冬林属于共同生活的家庭成员，无论其进入继父李冬林的居室是否得到李冬林的同意，都不属于非法侵入；同时，从我国的传统伦理道德观念来看，无论子女是否成年或者与父母分开另住，子女进入父母的卧室或者住宅，都是正常的。因此，对于明安华进入其继父李冬林卧室实施的抢劫行为，不能认定为“入户抢劫”。{29}
“中国很大，民族很多，历史很悠久，文化很丰富，地区差异很明显。这样一些客观事实，决定了中国的法律必然也是多元化和多样性的。因此，任何将中国法律进行简单化处理的理论模式，它的解释能力难免都会受到一定的限制。”{30}司法实践中，基于我国各地经济发展的不平衡，司法解释对于财产型犯罪的定罪标准结合经济发展水平予以了区别对待。实践中，从维护民族稳定出发，一些新疆流浪儿童来内地盗窃、抢劫的，尽量作有利于被告的解释，作无罪处理或轻罪处理。又比如，对规范的构成要件要素的解释，如“猥亵”一词如何理解，就不能脱离当地的风俗、文化，尤其是对于我国这样一个民族、经济、政治文化差异颇大的国家，更是如此。再比如，如何理解刑法上的“占有”，除了客观事实上的占有之外，还要考虑观念上的占有，而如何认定观念上的占有，在一定程度上需要考虑当地民众的观念、生活习俗。域外的刑事审判实践及刑法理论也是如此，例如，对开放的构成要件要素的解释，如不真正不作为犯的作为义务、过失犯的注意义务等，就需要进行文化解释。在德国，早期学说将防止义务局限于形式上的法律义务，而后发展为将具体法规、习惯法、契约等视为认定有无防止义务之三大重要法源。19世纪以来，德国判例更是将基于先行行为的防止义务，视为习惯法的一部分，而将之解释为当然属于法律义务含义的内容。{31}日本大审院在1938年的一份判决中指出：“凡作为不作为犯成立条件的违反义务，不只限违反各个法规上明确规定的义务，还要根据具体情况而定，按照公共秩序、善良风俗，未采取社会一般的共同观点上理应采取的一定措施，就可认定为如上所说的违反义务。”
