刑法解释的方法
目前学术界关于刑法解释的方法大致有21种。{43}由于这些解释方法在学术界已经具有很深的学术积淀，并大都获得了学术界的认可，因而对之没有进行更详细研究的必要。我们所关心的问题是，刑法解释的思维特点是什么？被正统理论所排斥的类推方法是否真的可以被禁止？在具体个案中我们如何选择解释方法？因而，虽然本部分的题目为刑法解释方法研究，但与其说我们是在关注纯粹的技术问题，毋宁说我们更关心的是刑法解释方法的前提或基础问题。
虽然前文笔者将刑法解释分为规范性解释和个案解释，但同时又认为，从刑法解释的最基本任务出发，所有的规范性解释最终还必须经由个案解释后才能真正释放法律文本的意义。在这个意义上，法官针对个案而对相关法律文本进行的理解和说明才是最终有效的解释。但是，法官是如何完成这一任务的？
在刑事实体法上，犯罪构成要件乃评价一个行为刑法上之性质的主要标准。而所谓构成要件，“应当定义为犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征。”{44}正因此，考夫曼在对刑事司法的过程进行详细分析后指出：法学思维是一种类型思维。类型思维的特征是什么？考氏接着指出类型在它的接近现实性，直观性与具体性中是无法加以定义的，只能是‘可加以说明的’，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，以至于用以描述某一类型的‘特征’得以或此或彼缺少其一，特定事实的类型性不会因此而发生疑问，……因此，类型不再是一种‘精确的’形式逻辑的思维。”{45}虽然大陆法系的犯罪构成要件理论与我们的犯罪构成要件理论存在很大差别，但在基本思路和精神上，我们的刑法理论基本上还是继承了大陆法系刑法理论的衣钵。因而当贝林格将构成要件看作是一种犯罪类型，考夫曼把法学思维看作是一种类型思维时，它们完全可以适用于我们对构成要件实质的判断。这样一来，我们所关心的另一个问题就顺理成章的呈现出来：法学思维的特点导致，类推乃法律适用中最最常见的方法。虽然这一判断不可避免地触犯了刑法学研究中的禁忌，但考夫曼的伟大论证至少在笔者看来已经足以使我们对这一禁忌的合理性表示怀疑，对此，由于笔者之前曾对类推方法进行过较为详细之考察，因而在此无需赘述。{46}笔者要表明的仅仅是，类推方法永远不可能被法官在法律适用中所拋弃，而且，实际情况恰恰是，每一次具体的法律适用都将运用类推的方法。即使是最简单的案件，法官也在以类推的思维来进行判决。因为，“根本没有一个‘清楚的字义’，一个单义的‘意义概念’。只有意义空洞的概念才是明确的（严格说来只有数字概念），只要在这些概念中能够被‘解释进去’一种意义，它就不再是单义的，而是类似的”{47}。也许我们对恩吉施的这一判断会存在质疑，但如果抛开经验的成分，这句话原本并没有错。
当然，基于为类推正名的需要，前文也许在无意间夸大了类推至于法律适用的重要性。但笔者确信，法官正是借助于类型理论，以类推的方法，在目光来回往返于事实与规范之间的过程中寻求规范与事实的对接，并借此实现法律文本的现实意义和案件事实的法律价值。当然，正如前述，这可能带有夸大的成分。因为现实中的案件有许多仍是非常明了的，对这些案件的处理也许并不需要法官劳神地去发现隐藏在成文法典中的事物类型。但仍需说明的是，我们的许多理论，尤其是关于法律方法论的许多创造性观念，显然是为解决疑难案件而生。对于非疑难案件而言，虽然在构建法律推理大前提的过程中仍然无法摆脱类型思维，但由于这些案件时如此简单{48}，以至于我们忽略了类型在此所扮演的角色。
前文更多地探讨了法律思维的实质以及由此所决定的法律适用中的主要方法，即类推问题。但就法律解释方法的体系建构而言，这仅仅是一项基础性的工作。以此为基础，借助一个虚拟的案件，我们将对法律解释的具体方法进行一次流水线式的简单考察。该案可作如下简单描述：成人甲以麻醉之方法，陷同乘一辆火车的乘客乙于昏迷，之后，秘密窃走乙的钱财十万余元。
对该案如何审理？首先可以确定的是，这是一起财产犯罪，而最常见的财产犯罪主要是三种：盗窃、诈骗和抢劫。法官于是首先查看该三种犯罪之成立要件。在形式上，甲似乎是采取秘密窃取的方式，这应该符合一般盗窃罪的特征。但在典型的盗窃罪中，却并没有这种采取使他人无法反抗的方式而取财这一构成特征，这时，法官可以暂时将该问题搁置起来，对他而言，最好的办法，乃是再进一步考察这一行为是否与其他两罪的构成特征更吻合。由于行为人并未采取欺骗手段，因而他可以轻易地排除以“欺骗”方式作为核心特征的诈骗罪。该行为是否符合抢劫罪？抢劫罪的显著特征是必须使用暴力手段非法获得他人财物，该案中的“麻醉”方式是否可被归摄于“暴力”之范围？当法官思考到此时，他应该马上想起一个与此有关的司法解释，该解释中很清晰地将“麻醉”视为“暴力”之一种。于是，法官这时就不需要再去思考盗窃罪之问题，因为甲的行为与上述司法解释中所规定的行为类型在关键点上完全吻合。至此，从定罪的角度而言，至少在法官看来，该案已经得到解决。
在该案中，如果我们对法官适用法律方法之过程进行理论抽象，它实际上遵循着这样一个逻辑：发现法律—论证法律—建立法律推理三段论——获得结论。这里，论证法律无疑是一个最关键的问题。而此处之法律，即是法律三段论推理之大前提。在该案件中，法官并没有运用复杂的方法，因为他可以轻易地找到支持其判断的权威证据。但假设并不存在这个司法解释，法官就不再那么轻松了：它首先需要确定，暴力中是否包含“麻醉”方法？这时，他首先想到的是从词典中发现“暴力”的含义。《现代汉语词典》对暴力之解释为：“强制的力量；武力”或者“国家强制力”。但这种解释结果仍然是模糊的，我们甚至可以无限制地解释下去。这时，法官可以按照一般人的理解，将“暴力”进一步解释为一方对另一方以猛烈的方式进行身体上的打击。这种理解实际上也是刑法中“暴力”的核心含义。但法官此时仍然不能确信“麻醉”是否属于暴力。看来，在语义解释的范围内，法官并不能找到他希望的证据。而法官如果实在找不到适用其他罪名的更好理由，他就必须进一步对暴力作更深层次的挖掘。这时，他也许会问，暴力的抽象特征为何？结合词典的解释，如果他最后认识到暴力之最核心抽象特征乃在于使他人“不敢或不能”反抗，他很快就会意识到，所谓麻醉，其典型特征正在于使他人“不能”反抗。至此，在“麻醉”这一概念的帮助下，他终于找到了“暴力”概念的核心抽象特征，并最终完成了对该案法律推理大前提的证成。但法官的这一判断和证明过程是否能够获得足够的认可？于是，对法官来说，他将在其前述对“暴力”概念的，这一“偏见”之指引下，去说服诉讼两造。检察官大概不会对此提出太大疑义，因为这样一种解释对于法官完成其指控任务显然是有利的。但对被告人及其代理人呢？作无罪辩护？这肯定不可能。他们最现实的选择，当是尽可能将该案作盗窃罪之解释。于是，争执的焦点将在盗窃与抢劫之间展开。控方也许能在现行法中找到足够的证据来支持他的判断，譬如，与痴呆女性发生性行为，即使对方并无反对，亦视为违背妇女意志，而这里之所以有这种假定，乃因为该痴呆人并无积极的主观上的反抗能力。与未成年幼女自愿发生性行为，道理与结论亦同。还有，面对被害人，行为人即使没有采取明显的暴力，而仅仅是以一种现实威胁的方式，使受害人不敢反抗而取财，亦以抢劫论处。这些在理论和实践上都没有争议的做法，将为控方提供强大的支持。而对辩方而言，如果他们真的要为被告人做盗窃罪之辩护的话。如何才能忽略“麻醉”在刑事实体法上的意义，显然是一项难以完成但又不得不完成的工作。他们的最主要理由无非是，至少在取财这一“举动”上，行为人采取的是秘密窃取的形式。但问题是，被告人秘密窃取得以成功的前提乃基于其先前的麻醉行为，因而，其整个行为有两部分组成：麻醉——“窃取”。而盗窃罪所关注的，显然仅仅指秘密窃取行为，除此之外，犯罪人不能对被害人直接实施其他的足以影响被害人进行自由意志选择的行为。在这一点上，辩方很难找到说服法官或其他职业法律人的理由。而一旦其并不能找到推翻控方的足够证据，而其自己的判断又存在重大瑕疵，最终的结果就是显而易见的了。
前文的叙述，是想为我们发现法律方法适用的一般过程提供一个实证的分析过程。而结论此时也许已经明朗：第一步，发现法律。这需要法官足够的职业感和坚定的法治理念作为前提。第二步，确立法律推理之大前提。这显然是一项复杂的工作，甚至可以说，通常意义上的法律方法都是为实现这一任务而服务。在这一过程中，通常的方法适用顺序是：文义解释——目的解释（包含利益和价值衡量、扩张或限缩解释）——类推解释——法律论证，这些步骤，将引导着法官和诉讼两造去建构自己的裁判规范。{49}第三步，构建法律推理三段论；第四步，获得判决。
由于本文的写作目的，使我们不能对上述方法作进一步的理论分析，但至少在笔者看来，在我们确立了法律方法适用的理论基础和大致顺序后，剩下的更多是一些技巧问题。由于本文更愿意对涉及刑法解释方法的基础理论问题进行研究，因而对具体方法之研讨，恐怕得另文进行，并期望这样一种叙事策略能够获得读者的接受。
六、刑法解释的概念：一个简短的总结
按照写作的一般惯例，刑法解释的概念似乎应该是一个首先要解决的问题。但笔者的司法中心主义之叙事立场，却使我们不得不将该问题的研究置于最后进行。因为，在笔者看来，在弄清刑法解释的诸要素之前，我们如何才能有一个相对明确的关于刑法解释的概念呢？不过，在阐明我们的观点之前，最好还是让我们看看当下的理论界是如何看待这一问题的。
从当前的研究成果来看，将刑法解释理解为是对刑法文本含义的阐明的观点，在学术界占据着绝对的统治地位。{50}但在这一观点内，存在“静态”和“动态”解释上的差别。这里对静态解释与动态解释的区分，主要以刑法解释所发生的场景为标准。所谓静态解释，大体上可被认为是在处于应然状态的抽象刑法文本与案件事实遭遇之前，由有权解释机关对刑法文本所作的一般性说明或解释。在当下我国刑法解释学研究的语境中，立法解释和由最高人民法院和最高人民检察院所作的规范性司法解释即是本文所言之静态解释。与此相对，所谓动态解释，则是指当法律文本与案件事实遭遇时，为了能够成功地将事实涵摄于应然的文本当中，而由有权主体对法律文本的意义所作的阐释或解释。{51}在当下我们的研究中，绝大多数学者更多的是从静态解释的角度研究刑法解释问题，只有少数学者对刑法的动态解释表示了应有的关注，前述张明楷教授的文章是这一研究模式的最主要代表。这也许从一个侧面反映了我们对法律解释自身内涵的致命误解。
从总体上看，在我们对刑法解释的相关问题作出上述理解之前，学界关于刑法解释问题的争议并没有顾及刑法解释的概念问题。或者说，学界并没有真正把该问题作为一个问题来进行研究。{52}在刑法解释问题日益引起学术界研究目光的背景下，为何出现如此怪异现象？在笔者看来，对任何一个名词的定义，必须将该名词（符号）最基本的内涵清晰的表达出来，并因此使其获得意义承载功能。在我们对该名词的核心问题搞清之前而试图给其一个较为清晰和确定的定义，这当然不符合下定义的基本要求。而我国刑法学界之所以对刑法解释的概念在表面上似乎并无争议，而且也没有人对刑法解释的概念进行过详细的研究，其原因恐怕正在于我们对刑法解释诸核心问题研究的不成熟。
毫无疑问，学术界对刑法解释概念的界定，仍奠基于传统解释学的基本原理之上。但当我们把目光从立法中心主义转向司法中心主义，并谨慎地接受了来自哲学解释学的有益启示时，传统的关于刑法解释概念就立刻显得弱不禁风。因为，从法律方法论的核心价值而言，传统观点似乎没有任何意义。
