刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]
　　虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ）

　　然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

　　一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论

　　既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

　　浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]

　　对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”图示如下：

刑法规范问题：①规范发现 刑法推论

往返顾盼 ③外部证立 往返顾盼

法律方法论 相关事实问题：②事实确定 事实推论 刑法学

刑事裁判问题 ④内部证立：三段论之适用

　　这样就可以清楚地看到，“刑法适用中的合理性之达成”这个问题之下，存在三个论域，即刑法规范问题、相关事实问题（相关事实，是指被特地地提出被要求评价其是否具有刑法意义的事实）、刑事裁判问题；在三个论域中，特别地成为问题、需要考察的是四个子问题：①规范发现问题。面对一个事实，裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取一个予以加功？这种“选取”有着怎样的程序，或者有怎样的规律可循？在这里，“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学，以资讨论；②事实确定。此处涉及的主要是证据问题，也即哪些事实、得到哪个程度的确证的事实可以被用以进行下一步的证立；规范发现问题和事实确定问题处于一种循环之中，以至于必须对二者进行“往返顾盼”，才有可能使各自作出：发现的是哪个刑法规范，取决于提供了怎样的相关事实；而哪些相关事实有必要予以确定，取决于欲加之以哪个刑法规范；③外部证立问题。此处涉及的主要是刑法推论和事实推论，外部证立时也必须对此二者“往返顾盼”，然而二者如此相对与密切，以至于完全可以作为一个问题进行讨论。④刑事裁判问题，即三段论的适用问题。此问题虽然简单，但绝对必要。[6]刑法适用的问题曾被认为仅仅是三段论的逻辑适用的问题，即内部证立的问题。但现今的刑法学界已逐渐认识到，三段论的大前提和小前提都如此变动不居，以至于并不能完全靠逻辑来获取裁判之正当性。从而内部证立之前的裁判者的行为受到特别的关注和探究。

　　在这样的区分之下，可以清楚地看到，每个问题及其解决途径都各有自己的地盘，其间的问题如此复杂，以至于我们不能再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性，而以“法官的价值判断不可避免”来注明刑法适用的主观性；而各个问题之间的界限又是如此清晰，以至于我们可以在这种理论框架之内看到，评价一个裁判的不正当时，是从哪个论域评价的。而在阅读一本相关的著作时，须首先对该著作进行理论定位，从而知道作者讨论和欲加以解决的是哪方面的问题。

　　这正是我花出一定篇幅讨论“刑法适用中的合理性之达成”这个问题的论域的意图所在。浏览一下张明楷教授的《刑法分则的解释原理》，从著作的题目、其“序说” 和第一章的总论性质的讨论，到以下数章对分则规范以及分则用语的具体讨论，可以看出，进入作者视野的主要是刑法规范的解释问题。而刑法解释必然是在刑法适用当中才有意义，因此，必定与相关事实的推论有关，从著作的论述中，也可看到大量拟定的事实。另外作者还使用了这些——以及与此相类的——语词：“在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，……。”（序说，Ⅶ）“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程”。（序说，Ⅸ）诸若此类，不一而足。而刑法规范的发现——即为何是讨论此规范，而不是彼规范与事实的往返顾盼，事实确定——即事实是否足够确实、确实到了哪个程度以至于有资格参与外部证立，在本著作中，作者对这两个问题保持缄默；而刑事裁判问题在理论上是如此简单以至于勿需过多的理论论证。因此，我认为，在前文提到的理论框架下，该著作主要讨论的就是外部证立的问题。

　　二、著作内容的尝试性梳理

　　具体考察刑法适用中的外部证立问题是必要的，我们可以顺着作者的思路进行这一工作。作者在著作中，先以“序说”形式总括地交代了问题的意义以及解释的理念，其次分十三章予以具体展开。虽然作者在后记中也写道了，13个问题（关系）只是归纳（而非依据一定体系演绎）出来的，“13个问题大体按从宏观到微观的顺序排列，但相互之间不一定有缜密的逻辑联系，各章也都是具有相对的独立性。”（第379页）在我看来，——尽管可能不合作者的原义——该著作依然可以大致分为三个部分：即（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法（序说和第一章）；（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察（第二章到第十一章）；（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察（第十二章和第十三章）。兹分述之：

　　（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法

　　1.作者在“序说”中，主要从法律方法论的层面讨论了两个问题，一是刑法解释的必要性，计有“成文






刑法的文字表述总是存在疑问”和“刑法的真实含义没有完全包含在文字之内”二端。二是解释理念，即“刑法解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”（序说，Ⅹ）；而这种解释并不会因为导入价值评判而导致裁判的混乱和不安定，原因计有：“第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。第二，……，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。……。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。……。第四，在解释刑法时，不仅要想象‘如果自己是当初的立法者，会得出何种结论’，还要想象‘如果自己是当今的立法者，会得出何种结论’。第五，……。只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。”（序说，Ⅹ、 Ⅺ）刑法规范与生活事实相对应的途径则是“反复合理地运用各种解释方法，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论”（序说，Ⅺ）。

　　在此，我主要质疑的是，作者所提出的五点，是否可以排除价值评判介入所导致的法的不安定？我认为，作者只描绘了最外围的界限，也即这五点可以排除“极端恶价值”的价值评判，但是对于相互冲突的两个或数个良性的价值（如自由与安定，平等和自由等等）的冲突，却无能为力。事实上，如果承认刑法适用时有价值评判介入的话，价值冲突而导致的刑法适用的不安定，就不可避免。那么问题就成为，如何把这种不安定减到最低？对于这一点是悬而未决的。

　　2.如果说序说是从法律方法论角度对刑法学的“观照”的话，第一章则是刑法学视角的对法律方法论的“检视”，其中最核心的就是罪刑法定原则对“刑法适用中的合理性之达成”的重大影响。具体而言，作者首先考察了罪刑法定原则的思想渊源与思想基础。考察结论是，作为思想渊源的三权分立学说和心理强制说已不具有现实意义，而作为“现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。”（第4页）紧接着，作者讨论了罪刑法定原则与形式法治、实质法治的关系，形式侧面要求成文法主义、禁止溯及、禁止类推、禁止不定刑和绝对不定期刑；实质的侧面则要求刑罚法规的明确和内容的适当性原则两点。我认为，作者对罪行法定的理解如此之宽广，以至于该原则几乎成为了“无量原则”，作者在第21页的表述“罪刑法定主义的内容无穷无尽，人们只是列举了一些最容易被违反的原则”更加证实了这一点。[7]这是值得商榷的。

　　然后，作者用三个小节的笔墨论述了各种解释方法与罪刑法定原则的关系：（1）类推解释方法。对其之禁止，可以由民主主义和预测可能性原理说明。因而，不管是类推适用，还是狭义的类推解释，都被禁止。论者认为，严格来讲，是没有类推解释的，只有类推适用。因为“类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是从国家、社会的立场看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。”[8]放到前文提出的理论框架中，类推所得到的是新的刑法规范，属于“规范发现”领域讨论的问题，而法律解释则是在规范发现之后的工作。两者具有完全不同的理论特性。[9]（2）扩大解释方法。刑法并不禁止扩大解释，因而对扩大解释和类推的区分就成为特别的重要问题。作者提出的区分标准有：文义射程、着眼于规范还是着眼于事实比较、使立法者意图明确化还是设定立法者意图之外的目的、概念涵摄还是行为的恶害评估、是否超出预测可能性。作者还讨论了判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则的标准。在论者看来，这两个标准处理的是一致的问题，因为扩大解释逾越罪刑法定原则的界限的话，说明就是类推。问题在于这些标准都是不稳定的，此点勿需赘述。（3）其他解释方法作者此处列举了限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释，凡八种。这种解释方法的列举是刑法解释的传统研究所使用的方式，其主要的问题是：①诸种所谓的“解释方法”事实上并不全是解释方法，例如限制解释和前面讨论的扩大解释，只是对解释的结果的分类，而非解释的方法；②诸种解释方法是可以化约的，例如补正解释、当然解释、反对解释、比较解释基本上都是在目的解释的基础上讨论的，因为若不是对某规范的目的持有某种见解，仍然是不能知道到底是要补正解释或者当然解释，还是反对解释或者比较解释。因此，论者认为，具有实质意义解释方法还是要归于文义解释、历史解释、体系解释、目的解释四者，对于后三者，因其乃基于文义而发，也是为了阐明文义，因此可称为辅助解释。

　　（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察

　　从第二章开始，作者具体讨论刑法解释中的具体问题，其实质上，即是刑法适用中的外部证立的具体讨论，也是法律方法论在刑法中的具体体现。

　　1.第二章作者讨论了分则与总则的关系，包含总则对分则的指导、分则对总则的例外，以及分则与总则的协调。作者以大量分则中的具体问题论述之，在此，我关注的是法律方法论和罪刑法定原则对解决总则和分则的关系问题，提供了怎样的理论支持。可以看出，到底是要遵循总则对分则的指导，还是分则从总则中脱逸，不过是裁判者使用文义、历史、体系、目的四者加以解释的结果，除此之外，更无任何实质的或者形式的标准。例如，“如果解释者将某种犯罪确定为过失犯罪，而又不存在与之对应的故意犯罪时，那么，这种确定便存在疑问。”（第47页），这是体系考量的结论；再如第57页检讨司法实践中将购买身份证者认定为伪造居民身份证罪之共犯的做法，是目的解释及体系解释的结论；等等。

　　2.第二章以下的数章讨论了分则内部的问题，计有“……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容，凡九种。我认为作者在处理分则解释中的具体问题时，并非在序说和第一章的讨论之外寻找新的知识，而是仍然在运用序说和第一章的知识在解决具体的问题。在此，罪刑法定指引下的刑法解释理论得到了淋漓尽致的发挥。

　　（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察

　　置于著作的最后的两章是关于刑法用语在解释中的问题的。虽被置于著作的结尾，然而其并非是著作的结论，而毋宁说是与第二个问题相关、但完全不同的另外一个问题。——当然，其不可能脱离于第一个问题而存在，但提出了一些新的问题，要求法律方法论和罪刑法定限定下的刑法解释理论予以解答。如果说第二部分充分展示了体系和目的等因素在解释中的运用，第三部分则回到解释的起点——文义上。作者分两章讨论该问题：用语的统一性与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化。

　　我认为，这两章涉及到了以下的重要问题：1.在大多数情况下，文义解释不足以自行，而需要辅助解释对文义予以确定；2.辅助解释之内的各解释方法，也并非总是可靠的。例如两种相异的结论均可能主张自己是体系解释的结论，此时就需要其他解释方法的资助；3. 正象作者提出的“外行人领域的平行评价”，运用这些解释方法时，有没有客观的标准，以检测裁判者的结论确实达成了 “刑法适用中的合理性”？

　　从而，当从法律方法论和刑法学的“往返顾盼”的视角对本著作进行尝试性梳理之后，可见，问题归结在了“罪刑法定限定下的刑法解释理论”——也即刑法适用之外部证立的理论上；而著作诸多具体的讨论、以及具体问题的结论之得出，正是该理论的运用；因此，在经历一场“具体检证之旅”后，我们必须再回转到外部证立上，解读其间遇到的难题，进而再次检视作者具体讨论到的那些问题。

　　三、难题的解读

　　从前文的论述中，可以看出，特别地成为刑法适用之外部证立上的难题的，事实上就是文初提到的，裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义；也即如何对待刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。对于司法领域的确定性与正当性之间的紧张关系，在法律方法论中已经有数种可资借鉴的态度。那么，在深受罪刑法定限制的刑法领域，它们需要有怎样的改观，又进一步，需要怎样地整合呢？对于这个难题，可以先来看看罪刑法定到底说了什么，再看如何对待刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。

　　（一）有关罪刑法定原则的难题

　　1.罪刑法定原则是否是，或者接近是“无量原则”？

　　讨论这个问题，对于本文主题的意义在于，如果刑法适用中的所有，或者几乎所有疑点都可以回溯到罪刑法定原则上，找到决断的理由，那么刑法适用将是一项明晰而简单的工作，合刑法目的之安定的正义也可以顺利达成；但如果罪刑法定原则不是无量原则，则刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系，必定会有其它因素介入，有其他问题需要探讨，从而问题复杂起来。

　　关于罪刑法定原则的讨论，卷帙浩繁。在罪刑法定原则日益成为“显”原则的今天，主流的学说一方面泛化其功能，另一方面又承认这些功能的效用在现代社会的相对性。例如在本著作中，作者就认为，罪刑法定原则不仅具有传统的形式侧面，而且在现代刑法中具有了实质侧面，“实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。”（第9页）并且认为“罪刑法定主义的内容无穷无尽”（第21页）；学界泛化罪刑法定原则之功能的观点不在少数；[10]而对其相对性的承认也是在承认其功能的广泛的基础上对功能的效用的限制，而不是对其功能的广泛程度的限制。[11]有学者则仍持传统的罪刑法定的内涵，[12]另有论著则认为，“罪刑法定的价值具有唯一性，即限制刑罚权的滥用、保障人权，而并不含有保护社会的价值。”[13]



　　我认为，所有的原则都有其存在功能界限的，这是不言自明的，罪刑法定原则当然不会例外。那么界限何在？如果坚持“罪刑法定”之“法”乃实在法，即刑法，而非自然法或刑法理念的话，那么，虽然对于“限制刑罚权的滥用、保障人权”一端，并不存在异议；但对于“限制立法权”一端，则仅仅是当罪刑法定原则成为宪法原则时才具有的功能；此点与本文主题无关，因此不宜在此处展开；而对于“保护社会”一端，着实不应视为罪刑法定的应有之义。作为现代罪刑法定原则之思想基础的民主主义和尊重人权主义，除了说明罪刑法定之形式上的正当性之外，实质上说明的都是刑法的预测可能性一点。而公民对刑法的预测可能，与刑法的保护社会，这二者相去甚远，难能想象会结合在一个原则之中。正如李国如博士在其所著《罪刑法定原则视野中的刑法解释》一书中，在对罪刑法定原则进行宏观分析和微观考察后所论述的，“可以确信：罪刑法定的价值自始至终是限制刑罚权的滥用、保障人权的。明确这点有着非常重要的意义，因为只有明确罪刑法定原则是保障人权的，刑法价值这架天平才能保持平衡。这样，在刑法价值的结构中，罪刑法定原则就处于与刑法的设置既对立又平等的地位，起着抑制权力（刑罚权）保障人权的制衡作用。”[14]

　　经过一段似乎偏离主题的考察，得出的结论却是对主题至关重要的，那就是：刑法适用之外部证立的目的，并非是抑制刑罚权，而是发动刑罚权，那么在发动刑罚权的过程中保障人权的重担就落在罪刑法定原则之上。“发动刑罚权”和“在发动刑罚权的过程中保障人权”，各有各的功能和地盘，而不能相互替代，更不能由罪刑法定原则一端大包大揽。可见，罪刑法定原则并非无量原则，而是限制刑罚权扩张的限定性原则；至于在罪刑法定原则的限定之内，如何合理地发动刑罚权，达成外部证立，则是在研究罪刑法定原则之外问题。

　　2.罪刑法定原则对法律方法论在刑法学中的运用进行了怎样的限定？

　　在确定罪刑法定原则在刑法适用中乃限定原则之后，紧接的问题是该原则作了怎样的限定？这种考察可以通过罪刑法定原则对“法律方法论的刑法学运用”之“过滤”而一览无余。

　　讨论此点，需再次回转到法律方法论的论域上。可以看到，罪刑法定原则主要是在其第一个论域，即法律规范问题中有意义的，想必此点毋庸赘述。法律规范问题中，分法律发现和法律推论两点。首先，法律方法论之“法律发现”，绝对不限于从制定法中发现，只要以资适用的规范，不管是法律原则、习惯、判例，还是道德规范、伦理规范，均可作为法律发现之成果。而之所以在法律发现阶段的限定如此宽松，是因为法律发现并不是最重要的问题，重要的是在下一个阶段证立这些规范对确定了的事实之适用是正当的。至于这种外部证立，相应于法律发现，除了法律解释外，当然的还包括证立原则、习惯、判例、以及其它规范的法律推论规则和形式，此处我借用阿列克西在《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》中的归纳，计有：解释的规则与形式、教义学论证的规则和形式、判例适用之规则和形式、普遍实践论证的规则与形式、经验论证的规则与形式、特殊的法律论述形式。[15]而刑法适用，在罪刑法定原则的限制下，不被允许从制定法之外寻找刑法规范，相应地，在外部证立时，“解释的规则和形式”之外的规则和形式，并不能作为有效的证立规则和形式，——纵然可以以资增强说服力。这样，罪刑法定原则使刑法适用变得比法律方法论中的讨论简单得多。图示如下：

法律方法论之法律规范问题 往返顾盼 刑法适用之刑法规范问题

制定法规范 制定法上的刑法规范

法律发现 法律原则、习惯、判例等 限定 刑法发现

道德规范、伦理规范等 限定

解释的规则与形式 刑法解释的规则与形式

教义学论证的规则和形式 限定

法律推论 判例适用之规则和形式 限定 刑法推论

普遍实践论证的规则与形式 限定

经验论证的规则与形式 限定

特殊的法律论述形式 限定

　　此图无非是前图在一个论域（刑法规范论问题的论域）内的微观。从此可以明晰问题的脉络。同时类推的刑法禁止也可以在此得到说明，即：类推是在制定法上的刑法规范之外寻找了新的规范，在刑法发现的阶段已经被得到排除。至于罪刑法定原则为何撷取“制定法规范”和“解释的规则与形式”进入刑法适用，而对其余予以限定和排除，正是取决于前文所述的罪刑法定原则的思想渊源以及刑法的特质，此处不再赘述。

　　如果说刑法发现不具有决定意义、也不被本著作关注的话，那么，在罪刑法定的限定下，“刑法解释的规则与形式”是怎样的状况，则是本著作的核心内容。而处理刑法解释的规则与形式，对于解决文初提到的刑法适用的确定性和正当性之间的紧张关系，有何助益呢？我认为，若要正确地对待刑法刑法适用的确定性和正当性之间的紧张关系，就必须认真对待刑法解释的规则与形式。

　　（二）如何对待刑法适用的确定性和正当性之间的紧张关系

　　先来看看法律方法论角度如何对待司法领域的确定性和正当性之间的紧张关系。传统的司法理念，在德沃金那里概括为两种：因袭主义（conventionalism）和实用主义（pragmatism），前者严格依法裁判，但遇到法律漏洞时，则交由裁判者自由裁量；后者则完全忽视权力分立原则，认为裁判者不必顾虑法律，怎么可以增大社会整体利益就怎么裁判。这两者都没有恰当地对待确定性和正当性之间的紧张关系，而是过于偏向其中的一方。因此，诸学者寻找新的路径。在我看来，这种新的路径主要的至少有以下三种：（1）德沃金的建构性诠释。德沃金通过他的原则立论法，断定美国存在一个完美无缺的法律秩序，再依仗一个在智力上完美的、有能力找到解释得通历史上所有判例的原则的Hercules法官，就能得出唯一正解；（2）哈贝马斯的商谈理论和程序主义法律观，强调规范的真理性取决于合意，只要是在诉讼程序中，相关当事人经过了充分论辩，达致了一个一致的裁判，那么这个裁判就是合理的；（3）拉伦茨为代表的方法论学者，认为价值判断的介入不可避免，而法律方法的功能就是在承认“价值有涉”的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使裁判者能够凭借各种方法去约束和指导自己的裁判，从而形成一个虽非唯一正确的，但是在充分论证基础上具有说服力的裁判。

　　德沃金的设计很有诱惑力，但正如哈特所言，他只是一位“最高贵的梦想者”：不仅他的“Hercules法官”的假设，不仅不切实际，而且陷入裁判者自己的唯我论之中，没有关注相关当事人的欲求；并且，对深受罪刑法定原则之限制的刑法领域，他的原则立论法也是不成立的。罪刑法定要求必须依据规则裁判，而不能越过规则直接适用原则；哈贝马斯的设计克服了德沃金理论的唯我论性质，但是一方面，他所谓的论辩是无期限的，直到有关当事人都接受为止，但是司法裁判则不能容忍这种无穷的论辩，而需要在某个时期断然中止；另一方面，若在刑法领域借鉴哈贝马斯的理论，那么，每个案件都要个别地商谈的话，刑法的确定性或可预测性如何保证呢？哈贝马斯的策略是修改了法律的“确定性”的含义，即：虽然不能保证每次裁判的实体结论都是确定无疑的，但是确定的是，相关当事人的意见，只要是合理的，就一定会在裁判中得到反映。那么，什么样的意见是合理的呢？在论者看来，拉伦茨等方法论学者所提供的各种方法恰恰是用来达致这种合理性的。

　　因此，在我看来，德沃金的设计在刑法适用中——至少在目前中国的刑法适用中——是不合适的；哈贝马斯的设计和拉伦茨的设计经过整合之后，则可视为恰当地对待了刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。具体而言，一方面，在刑法适用时，一定要有相关当事人的充分论辩，只要其意见是有理由的，裁判者就必须反映在最终的裁判中；另一方面，相关当事人的理由不是任意的，根据罪刑法定原则的限制，其只能在“刑法解释的规则与形式”中寻找理由。这样，两个难题汇集在一起，形成了本著作的主题。我认为，作者在著作花大量笔墨所描述的，正是这种“刑法解释的规则和形式”。

　　在从一个视角对著作进行梳理和考察之后，再次回顾全书，我的感觉是：作者的论述纵横捭阖，法例随手拈来，此非大手笔不能为也；在具体行文中，作者对人性的关怀之情、对刑法典的呵护之意也跃然纸上。著作从头到尾，其中闪耀着的智慧火花和淌动着的爱悯情意，都令我心动不已；更为重要的是，作者讨论的虽然属于注释刑法学范畴的问题，但是对其赋予了相当深厚的法律方法论内涵，因而使讨论变得厚重而不流于肤浅。中国刑法学界有这样的观念，即现在已经完成了注释刑法学的问题，走进了刑法哲学和刑法社会学的时代，躲在书斋里的刑法学子也可能会认为注释刑法学的问题过于具体、索然无味而不屑于染指。但事实上，因为正如概念法学或分析法学之于法学一样，其因坚持法律实在论而始终处于法学的核心；注释刑法学也必定因其坚持以实在的刑法规范为出发点，而始终处于刑法学研究的核心。通观全书，我认为，张明楷教授的这本著作正是为消除对注释刑法学的误解、并促成其健康成长而培的一抔新土、注的一股清泉。

　　注释：

　　[1] 法律适用的确定性，乃是指形式合法性/合法律性（ligality），法律适用的正当性，乃是指实质合法性（legitimacy）。

　　[2] 拉伦茨认为法学方法论是法理论学的一部分，参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第124页；郑永流教授认为法律方法论是法哲学的一个分支学科，参见郑永流：“法学方法抑或法律方法”，载于//www.lawintime.com.拉伦茨此处的法学方法论意同本文之法律方法论，关于法学方法论与法律方法论的概念使用，可参见郑永流文。

　　[3] “往返顾盼”本为恩吉施的用语，意指法律方法论中“在大前提与生活事实之间的来回顾盼”，参见〔德〕卡尔·恩吉施著，郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社2004年版，第54页注释17.本处借用该用语，意在强调刑法学在借鉴法律方法论之成果时，要同时注意到法律方法论的特质和刑法学的特质。

　　[4] 关于内部证立和外部证立，参见〔德〕罗伯特·阿列克西著，舒国滢译：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年版，第274页；颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第132-141页、第138页。依颜厥安副教授的介绍，内部证立（interne Rechtfertigung；internal justification）是指法学判断可由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联的问题，而外部证立（Externe Rechtfertigung；external justification）则是在证立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各前提本身之合理性的问题；法律发现过程关注的是裁判事实上是透过何种过程发现的，裁判之正当化过程关注的是是否能充分而完整地、以逻辑严谨的步骤加以证立。注意，论者在本文中在相同的含义上使用“正当化”、“证成”、“证立”这几个概念，均指justification.

　　[5] 有些法律方法论论者不讨论事实确定的问题，而在确定的事实前提下，或者是在假定的事实下讨论外部证立，这是不完整的，也是不合实践的。事实上，事实的确定完全是在与法律发现的交互过程中达成的。因为，需要确定哪些事实，取决于欲加之何罪。当然问题不是这么简单，但本文的主题不允许论者在此主题上做过多的讨论。

　　[6] 颜厥安副教授曾言：“我们各司法及行政机关解释适用法律之内部证立过程，常有模糊不清或推论跳跃的情形，即使高如大法官会议亦不能免。例如释字第二七二号，实看不出由长期戒严、事过境迁、调查困难如何可推出不准人民上诉。……。由此例可略见司法实务论证品质之状况。”（颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第139页注释133）。这种情形想必在大陆的司法实务中亦不能免。

　　[7] 即使可以辩论道，“罪刑法定主义”与“罪刑法定原则”是不同的，但是要注意到，当原则未明示的地方，作者用罪刑法定主义弥补之；因此不管怎么称呼，作者是认为有一个“无量”的原则（或主义），从而所有的正当性辩解，都可以从此处获得力量。

　　[8] 西原春夫：“罪刑法定主义与扩张解释、类推适用”，载于〔日〕西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国·法律出版社，日本国·成文堂1997年联合出版，第128页。

　　[9] 论者本文所使用的“类推”一词决非考夫曼在其所著《类推与“事物本质”——兼论类型理论》（吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版）中所使用的“类推”意义上的。论者当然赞同现实世界中根本没有完全相同之物，刑法适用中把相关生活事实与法律事实这两个不同的事物相对照，属于对不同的事物为相同的处理。在一定意义上，这也可以称为“类推”——如果对“类推”之理解足够广义的话；然而这种理解，在当下的刑法学界并不被认可。

　　[10] 重要的有：〔日〕大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第59-64页（要注意日本与中国语境的不同，因为在前者，罪刑法定原则是上升为宪法原则的，当然责无旁贷地全面约束立法）；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第87-101页；陈兴良：“刑法的宪政基础”，载于陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版；赵秉志：《罪刑法定原则研究》，载于高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第6卷；刘树德：“刑事法治的宪政基础”，载于陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版。

　　[11] 例如从禁止类推到允许有利于被告的类推、从禁止溯及到从旧兼从轻，从禁止不定期刑到允许采取相对不定期刑，等等。

　　[12] 重要的有：〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第156-180页；蔡墩铭：《刑法总论》，三民书局2000年版，第18-21页；韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社200年版，44-46页；曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第358-372页；

　　[13] 李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第60页。

　　[14] 李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第60页。

　　[15] 〔德〕罗伯特·阿列克西著，舒国滢译：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年版；第286-287页；另见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第140-141页。

作者：郝方昉