【量刑指导意见】辽宁专业刑事律师刘强 对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。
【理解与适用】
一、被害人谅解的概念及其从轻处罚的依据和意义
被害人谅解是指被害人或其家属因被告人认罪悔罪、赔偿损失、赔礼道歉或其他正当原因，而对被告人表示谅解。
在刑罚理论上，被害人谅解陷于犯罪后的量刑情节，仅适用于有具体被害人的犯罪类型，无具体被害人则不存在谅解的说法。司法实务中，因部分犯罪的直接被害人已经死亡或丧失表达能力，故谅解的主体既包括被害人，也包括被害人的家属或监护人。谅解的原因多种多样，一般是被告人认罪悔罪、赔偿损失、赔礼道歉、提供生活帮助或履行其他民事义务，使被害人或其家属获得一定的物质补偿和精神安慰。谅解的形式分为书面和口头两种形式，既可以由被害人提交书面谅解意见，也可以当庭口头向审判机关表达谅解意见。谅解意见一般应载明被害人谅解的原因及同意或请求司法机关对被告人从宽处罚等内容。
在传统的刑事司法模式下，犯罪被视为对国家统治和社会秩序的严重侵害，被害人权利的保护被严重忽视。一方面表现为在强大的公权力面前，被害人缺乏有效的权利表达途径，其知情权、参与权、陈述权、请求权等诉讼权利常被忽视或剥夺；另一方面表现为被害人的物质损害得不到有效补偿，精神或心灵创伤无法得到修复。从20世纪70年代起，随着恢复性司法运动的产生与发展，各国对被害人权益日益重视，纷纷倡议、制定、实施各种司法制度和措施，以帮助被害人获得物质补偿与精神抚慰，并恢复生活常态。在此背景下，将被害人是否谅解纳入量刑考虑范围，有其理论依据和现实意义。
刑罚理论一般认为，量刑的主要根据在于犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性。毫无疑问，赔偿损失有助于补偿、挽回被害人的物质损失，认罪悔罪、赔礼道歉有助于抚慰被害人遭受的精神创伤，均能有效减轻犯罪行为的社会危害性。与此同时，认罪态度、赔礼道歉和赔偿损失还能从不同角度反映被告人有良好的悔罪表现，从而降低其人身危险性。基于被告人认罪悔罪、赔偿损失、赔礼道歉往往是取得被害人谅解的前提条件，因此，取得被害人谅解间接意味着犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性已得到降低，必然会对量刑产生影响。
我们认为，将取得被害人或其家属谅解作为从宽量刑情节，具有如下积极意义：一是有利于保护被害人的合法权利。将被害人或其家属谅解作为从宽量刑情节，有助于引导被告人认罪悔罪，并采取赔礼道歉、足额赔偿损失、提供：。生活帮助等积极行为，去争取获得被害人的谅解，这将使稜害人的物质权利得到有效的保护，心灵创伤得到一定的修复。同时，赋予被害人陈述谅解意见及量刑意见的机会，也有助于保障其行使参与权、陈述权、请求权等诉讼权利。二是有利于被告人重新融人社会。被告人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解，可以体现其真诚悔罪的良好态度，消减其犯罪行为给周围及社区带来的不良影响，促进其重新融人社会。三是有利于化解社会矛盾，真正做到案结事了，实现社会和谐稳定。事实表明，被告人受到严厉的处罚之后，被害人与被告人的矛盾未必能真正解决，相反还可能加深。而被告人积极承担修复伤害的责任，与被害人达成和解，从而获得从宽处罚，有助于化解彼此间的矛盾和对抗，做到案结事了，实现社会和谐稳定。
被告人通过积极行动取得被害人或其家属的谅解，从而在量刑上得到从宽处罚，已成为刑法学界的共识和司，法实践中的通常做法。我国现行刑法虽然并未将被害人谅解作为量刑情节予以规定，但因被害人谅解而对被告人从宽处罚，并不违反刑法第61条规定的量刑指导原则。也正是基于立法的滞后和司法实务的需要，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定，因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，可以依法从宽处理，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。第40条规定，对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作，促使双方自行和解。对于经过司法机关做1作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由被害人撤回起诉，或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。第41条规定，要尽可能把握一切有利于附带民事诉讼调解结案的积极因素，多做促进当事人双方和解的辨法析理工作，以更好地落实宽严相济刑事政策，努力做到案结事了。要充分发挥被告人、被害人所在单位、基层组织。辩护人、诉讼代理人和近亲属在附带民事诉讼调解中的积极作用，协调各方共同做好调解工作，尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解，化解社会矛盾，促进社会和谐。所以，《量刑指导意见》将被害人谅解作为酌定从宽量刑情节之一。
二、被害人谅解的从宽处罚幅度
《量刑指导意见》规定，对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。在具体案件中如何掌握被害人谅解的从轻比例，主要考虑以下因素：
1．犯罪性质及罪行轻重
如前所述，被害人谅解只适用于有具体被害人的案件，一般多见于故意伤害、杀人、交通肇事、抢劫、盗窃、诈骗等侵犯人身权利、财产权利的犯罪。在不同犯罪类型中，被害人谅解对量刑的影响程度各不相同。一般而言，单纯的侵财犯罪，或者因婚姻、家庭、恋爱、邻里琐事等民间矛盾激化而引发的侵犯人身权利犯罪，或者刑事自诉案件，因被害人及其家属表示谅解能较大程度地化解社会矛盾，其量刑意义更大，可以较大幅度地从宽处罚。与此同时，还要根据罪行的轻重来确定从轻处罚的调节比例，罪行严重的被告人其从轻处罚比例一般不得适用最高比例，以避免罪行越重者所得量刑利益越大的不良现象。
2．谅解原因及真实程度
司法实践中的被害人或其家属表示谅解的原因多种多样，不仅限于被告人赔偿损失、赔礼道歉、认罪悔罪、提供生活帮助、社区义务劳动等正当原因，还有迫于被告人势力、威胁或因生活困窘而被迫接受不足额赔偿，但仍表示谅解等情况。在具体掌握时，应充分考虑上述因素，对于被害人基于正常原因而真诚谅解的，可以较大幅度从宽处理；对于被害人虽表示谅解但谅解的真实程度不高的，应严格控制从宽处罚幅度。
3．认罪悔罪程度
司法实践中，被告人的认罪、悔罪态度往往是取得被害人或其家属谅解的前提条件，特别是在犯罪较轻或初犯、偶犯的场合。因此，在把握被害人谅解的从宽处罚幅度时，还应注意考察被告人认罪、悔罪的程度。对于被告人认罪、悔罪程度不高，仅仅是因为足额赔偿而获得被害人或其家属谅解的，—般不予适用较高的从轻量刑比例。
综上，各地法院在掌握被害人谅解的从宽处罚幅度时，可以根据上述情况，分别确定具体的从轻处罚比例。例如，罪行较轻并取得被害人谅解的，可以减少基准刑的15%~20%；罪行一般并取得被害人谅解的，可以减少基准准刑的10%~15%；罪行严重但取得被害人谅解的，可以减少基准刑的10%以下。对于因婚姻、家庭、恋爱、邻里琐事等民间矛盾激化而引发的犯罪，或者单纯的侵财犯罪，或者刑事自诉案件，取得被害人谅解的，可根据案件具体情况，在上述幅度内适当提高从宽量刑比例。
三、被害人谅解与赔偿被害人经济损失、退赃、退赔等量刑情节并存时的适用
基于被害人谅解的原因多种多样，实践中不乏被告人虽未赔偿被害人经：济损失或退赃、退赔，但被害人同样表示谅解的情况，故《量刑指导意见》将被害人谅解作为单独的量刑情节。但当被害人谅解与退赃、退赔、赔偿被害人经济损失等量刑情节同时具备时，应如何把握被害人谅解的从宽幅度呢？我们认为，退赃、退赔、赔偿被害人经济损失是促使被害人谅解的主要原因时，对被告人的从宽幅度应适当控制，一般不宜同时适用最大的从轻处罚比例。
【被害人谅解与刑事和解的区别】
一、谅解与刑事和解的区别
很多人认为，“和解”与“谅解”在刑事案件中并无本质上的差别,“和解”等同于“谅解”。笔者该观点不正确，谅解属于当事人“私了”，而刑事和解在程序设计上属于“公了”，二者有本质区别。
被害人谅解：被害人谅解包括单方谅解行为、特别谅解行为、出于谅解的不追究行为。特别谅解即刑事和解。我国刑事诉讼法并没有规定“被害人谅解”的定义和程序，《量刑指导意见》中的被害人谅解，应当是指单方谅解行为，属于未经司法程序审查的民间“私了”行为。由于双方当事人认可谅解书内容，司法机关亦会尊重当事人选择，故在量刑时给予一定程度的从轻。
刑事和解：是指在刑事诉讼中,加害人以认罪 、赔偿 、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度 。由于刑事和解是司法机关认可的一种案件处理方式，基于尊重被害人的意愿，故在量刑时会对被告人有较大幅度的优惠。
虽然《刑诉法解释》规定双方当事人在庭外也可达成和解，但是庭外和解时，人民法院应当通知人民检察院，并听取检察院的意见，经审查，和解自愿、合法的，应当由法院主持制作和解协议书。
二、何时可以刑事和解？
当事人在侦查（公安）、审查起诉（检察院）、审判（法院）三个阶段均可以达成刑事和解。
三、达成刑事和解有什么好处？
对符合条件、达成和解协议、实际履行到位的案件，公安机关可以撤案；检察机关可以作不起诉；法院应当对被告人从轻处罚（应当）；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑（缓刑）；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚（免刑）。
四、民事赔偿协议还是和解？
刑事案件发生后，被害人接受赔偿，出具赔偿协议，并约定双方不得反悔，该协议属于民事赔偿协议还是刑事和解书？该协议肯定不是刑事和解协议。但由于被害人接受赔偿，协议中虽没有“谅解”字样，但一般认为这属于具有谅解性质的民事赔偿协议，对被告人可以按照取得被害人谅解进行量刑。
五、谅解书不能代替刑事和解协议
司法实践中，最常见的是由被害人向司法机关出具的《谅解书》，明确要求司法机关不追究对方刑事责任，不得另行民事起诉。但是由于该协议未经司法机关主持、见证，自愿性、合法性存在较大疑问，故不属于刑事和解协议。
六、出具《谅解书》后能否反悔
可以。由于谅解书属于双方当事人私下达成的协议，随意性较大，即使被告人已履行《谅解书》约定的赔偿内容，被害人仍然可以反悔。
七、已履行《刑事和解协议》能否反悔？
一般不能。由于《刑事和解》是在司法机关的主持下，双方自愿达成的，具有准司法效力。由于达成刑事和解，意味着被害人已经自愿放弃民事诉讼权利，故被害人提起附带民事诉讼的，法院不会受理。
八、《刑事和解协议》能否撤销？
法院有权认定公安、检察院阶段达成的《刑事和解协议》无效。
《刑诉法解释》第499条 ：对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书，当事人提出异议的，人民法院应当审查。经审查，和解自愿、合法的，予以确认，无需重新制作和解协议书；和解不具有自愿性、合法性的，应当认定无效。和解协议被认定无效后，双方当事人重新达成和解的，人民法院应当主持制作新的和解协议书。
第502条：和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。
和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第503条：双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
九、达成《刑事和解》必备的7个条件
（1）被告人真诚悔罪；
（2）被告人和罪名均符合刑事和解的要求；
（3）获得被害人谅解；
（4）被害人自愿和解；
（5）司法机关对自愿性、合法性进行审查；
（6）由司法机关主持、制作和解协议书；
（7）双方如约履行和解协议内容。
十、《刑事和解协议》应当包含哪些内容？
《刑诉法解释》501条和解协议书应当包括以下内容：
（1）被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；
（2）被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼；
（3）被害人自愿和解，请求或者同意对被告人依法从宽处罚。
十一、近亲属（继承人）能否与被告人和解？
被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。