论德国刑法的量刑因素及其应用 以哈逖姆?马斯洛依案件判决书展开
定罪与量刑，是刑罚适用的两个阶段，刑罚机制的合理运作包含合理定罪与合理量刑两个方面。相对于以犯罪构成为基础的定罪环节而言，法官在刑罚的裁量过程中具有更大的自由裁量空间，为了使量刑更具客观合理性，就应当对量刑标准、量刑时应当考虑的事实，即量刑因素进行研究，并对量刑过程予以一定规范。德国刑法第46条对量刑因素进行了规定，那么确立这些量刑因素的根据是什么？如何实现量刑因素在具体量刑过程中的应用？
本文将以德国波恩州法院的一份关于故意杀人罪未遂的判决书为例，从具体案件出发，对各种量刑因素进行分析，并构建量刑因素在量刑过程中的具体应用过程，从而实现合理量刑。
一、量刑因素的确立
(一)量刑及量刑因素
量刑，也称刑罚裁量，是指法官审理刑事案件，依据刑法的规定，审酌所有与犯罪行为及受判人有关的一切情状，公正而妥当地量定，而宣判与犯罪行为最相当，且对于与受判决人最适合的法律效果的职务行为。{1}量刑是刑事正义的集中表现，它与正确定罪一起，在刑法理论和刑事司法中处于核心地位。“在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说，是一部人类刑法文明史。”{2}
刑罚的适用分为法定刑一处断刑一宣告刑三个阶段。由于目前各国刑法对法定刑的规定大多采用相对性规定，即在一定幅度范围内规定刑罚种类与程度，而非确定性，因而法官在对刑罚选择适用时有着较大的弹性空间。法官在此过程中，既无法仅从法律的观点，也无法单从事实的观点正确地加以掌握裁量的幅度，而是需要基于法律的授权，兼就法律与事实，在幅度空间内，选定与具体案件及具体行为人相适应的刑种与刑量。
因此，在量刑过程中，就需确定影响量刑的事实因素。量刑中的事实因素是指量刑标准所要评价的对象，也就是法院在量刑时应当关注的有关“情况”。德国刑法第46条第2款列举了这些需要考量的因素，当然，这些因素并非确定性的目录，而只是法院应当注意的领域。目录中所提及的某些情况是针对客观的行为不法(例如行为方式、有责的行为后果)，某些情况则是针对行为人对犯罪行为的内心态度(动机和目的、心情)，还有一些情况是指行为人的人格，以及刑罚效果的必要性问题(履历、人际关系和经济情况)。{3}与此规定相适应，德国法院在对行为人的犯罪行为进行量刑时，也以上述因素为参考，但并不限于此，考量各种因素后，对犯罪人进行合理量刑。本判决书中列举了以下量刑因素，其中属于“刑罚轻处方面”的因素有：止于故意杀人的未遂；在实施犯行时，被告人的控制能力明显降低；被告人至今仅仅很小程度上受到刑事追究，而且并不属于相同的罪行；他并非无限制地安排了犯行，并且对犯行表示遗憾；在进行的程序中，他先是被进行了调查拘禁，接着住进了莱茵医院。在“刑罚重处方面”的因素有他在法条竞合上实施了两种选择中的既遂的危险的身体侵害；为了实施犯行，他侵入了被害人的住处，即一个被特别保护的趋于；他长时间的计划了他的犯行；他在孩子的面前实施了犯行；被害人和犯行时在场的女证人萨尔茨以及她的孩子今天都还因为犯行的后果而痛苦。”{4}可见，在德国刑事判决中，刑法所规定的各种量刑因素都在判决中得以明确体现，而这些因素应否得以适用以及如何适用是与量刑的标准相适应的，而量刑的标准就必须从刑罚的正当化根据处罚，即必须说明为什么刑罚是正当的、何种程度的刑罚是正当的这一刑罚学的根本问题。{5}正如日本刑法学者团藤重光所说量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显地表现了近代派与古典派的对立。”{6}
(二)从刑罚目的看量刑因素
量刑的合理性与刑罚的目的密切相关，能够实现刑罚目的的量刑才可以称作为合理的量刑。近现代以来，关于刑罚的目的刑法学者展开了激烈的论争，至今仍方兴未艾。最具代表性的便是形式古典学派所代表的行为刑法以及刑事实证学派所代表的行为人刑法之间的争论。
1.行为刑法对犯罪人因素的排斥
刑事古典学派学者认为，刑罚的裁量只需考虑危害行为本身，而不需考虑其他因素，包括行为人因素，即所谓的行为刑法。在刑事古典学派中分为两派，即坚持纯粹报应刑论的“绝对报应主义”，和主张一般预防效果的“相对报应主义”，绝对报应主义认为刑罚不具有任何目的上的考虑，只是作为抵偿有责的实施的违法行为的一种痛苦而出现的；相对报应主义者则从一般预防效果的角度出发，认为对犯罪人施加的刑罚，不是与已然之罪相均衡，而是应当与足以有效的制止其他人犯罪相均衡。虽然在刑罚的目的方面存在分歧，但是二者均从自己的前提出发得出了罪刑均衡的结论。亦即重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当。基于罪刑相当思想，刑事古典学派量刑过程中均对犯罪人因素予以了排斥。
由是，刑事古典学派将犯罪行为作为刑罚裁量的唯一根据，它从客观主义、行为主义的立场出发，重视行为的客观表现，以罪刑均衡思想防止罪刑擅断。但是，其完全忽视行为人因素，不考虑行为背后的行为人，从而使刑罚的公正性存疑。虽然后期古典学派对前期古典学派的理论进行了发展，例如，迈耶提出了“分配理论”{7}，在坚持刑罚的报应本质的同时不排斥刑罚的预防目的是一种进步。但是，总体而言，刑事古典学派对目的刑的排斥的缺陷，使得以犯罪人为中心的刑事实证法学派得以诞生。
若从刑事古典学派学者角度出发，对于哈逖姆?马斯洛依的量刑只需考量其行为，他实施了故意杀人的行为，但是并未导致死亡结果的发生，因此属于未遂的故意杀人，应当对其科处与未遂的故意杀人所相当的刑罚，以实现对其的报应。在量刑过程中，无需考虑哈逖姆?马斯洛依本人因素，即对其杀人行为的动机、目的、手段、认罪态度、过往经历等，包括行为人是否具备刑事责任能力均无考量必要。
2.行为人刑法对犯罪人因素的肯定
随着资本主义经济的发展，贫富差距增大，犯罪增加，尤其是常习累犯、少年犯罪增加，古典刑事法学派的罪刑均衡理论受到了严重的挑战。以龙布罗梭、菲利、李斯特等为代表的刑事实证法学派应运而生。他们以行为人为研究对象，认为刑罚应罚的并非是行为而是行为人，他们从刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制和预防作用出发，提出了刑罚个别化原则，即刑罚的裁量应当以犯罪人人身危险性以及再犯可能性为标准，已然的犯罪行为仅是其主观恶性的客观表现。正如李斯特所说应受处罚的不是行为，是行为人。”{8}同时，他们还对目的刑思想作了进一步的发展，认为刑罚是社会的防卫手段，主张特殊预防。
与此相适应，在刑罚裁量过程中，刑事实证法学派反对客观主义，坚持刑罚个别化思想。对于犯罪人所适用的刑罚，不应根据犯罪行为及其后果进行确定，而应根据行为人自身的人身危险性予以确定。
新派一改旧派只关注行为本身，而忽略行为人的做法，透过行为观察行为人之人格，根据其人格予以相应处罚，这无疑是一种进步，有利于减少再犯、累犯，是一种事先预防。但是，新派学者过于强调行为人之危险性，极易导致刑罚适用的不稳定性，且以防卫社会为目的而加重刑罚有侵犯人权之虞。
若按照新派学者观点，对哈逖姆?马斯洛依进行量刑时，则只需考虑行为人的人身危险性和再犯可能性。虽然行为人生活并不富裕，甚至可以说是窘迫，但其之前并未实施其他罪行而接受较重的刑事处罚，因此可以认为其人身危险性并不强。而他此次实施杀人行为仅仅是出于保护女证人萨尔茨的目的，针对他人实施再犯罪的可能性较低；并且他对自己的所作所为表示了遗憾。当然，判决书中也提到，被告人并不同情被害人，即使被害人丧生他也无所谓，由此可见，他仍然可能会对本案的被害人实施再一次的犯罪。在综合以上考虑因素之后，便可以对被告人哈逖姆?马斯洛依进行量刑。在此过程中，并无考虑行为人具体行为的必要，而只是从行为人角度出发，以特殊预防为目的进行的刑罚的裁量。
3.相对的报应刑论考虑犯罪人因素
古典学派和实证学派在20世纪初展开过激烈的争论，但由于各执一词，均有其片面性，都未能完整地涵盖全部的刑罚意义及目的，理论上的纷争也导致刑法实务上出现各种弊端，为避免片面性，两者开始出现调和，从对立走向折中，出现了目前占据通说地位的并合主义。
这种理论兼顾了报应与预防，强调犯罪行为和犯罪人之间的关系，一方面，回顾已然之罪，通过对犯罪人施加刑罚，来均衡其所谓的法律破坏，并满足社会大众的正义需求；另一方面，又利用刑罚的执行对犯罪人进行矫治与教化，以促使其重入社会后不再犯罪；同时，他还前瞻可能有其他人犯罪的危险，从而用刑罚对这些人发生威吓作用。{9}由此可以看出，相对的报应刑理论乃报应思想与预防思想的调和理论。其既重视对犯罪行为的考量，又兼顾行为人个人特征，将行为与行为人均作为量刑因素予以考虑，具有相对全面性。
但是，在相对的报应刑论当中，也出现两种不同的类型，但是无论何种类型均强调刑法的本质是报应。只是在对待预防犯罪的目的方面二者具有纷争。一方认为，预防目的只是报应刑的附带效果，具有次要的意义，预防犯罪的目的不是刑罚正当化的基础；另一方则认为，虽然承认报应是刑罚的正当化根据，但不仅限于此，预防犯罪的目的也是刑罚正当化的基础，二者应当并列考虑。{10}
虽然相对的报应刑论仍然存在理论上的纷争，但是不可否认的是它扔是以责任主义为核心的，或者说责任主义至少是其核心内容之一，因而在相对的报应刑理论看来，行为仍然应当在刑法评价中占据主导位置，行为刑法仍应当是基本理论框架，行为人刑法起到的至多也仅是并列作用。因为刑罚的实质是痛苦的与祸害的，这一点并未改变，因此基于行为责任主义与罪行均衡的原则，由国家权力而导致的刑罚的行使必须被限定在客观的范围内。行为人因素不得提前于行为评价之前予以考虑。即使是人格刑法学的积极倡导者也并不否认这一点。例如大塚仁教授在人格刑法学的立场下指出，“不能否认刑罚中的报应原理，因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系，在刑罚制度的历史沿革中就始终没有改变，在今天，它作为我们的法确信而不可动摇。认为不问过去的犯行对社会的侵害事实，仅仅对犯人进行将来的改善就已足够，这与我们的法感情不相容。因此，刑罚中依然包含着绝对主义的契机”。{11}虽然近些年也有学者提出了更进一步的人格刑法学，主张“刑罚手段只能适用于具有犯罪人格实施了符合犯罪构成要件行为的犯罪人”，注重对行为人的人格鉴定，并且反对并合主义{12}，提倡教育刑，但是，即使在人格刑法学下，对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格，从这一点看来，似与并合主义并无根本区别。{13}
相对的报应刑论(并合主义)已成为目前的通说，也为量刑的实践提供理论的根据。在进行刑罚裁量过程中，应当以行为为核心，辅之以特殊预防之目的的考量，最终确定刑罚的种类与程度。对待具体案件亦如此，对于本文所引案例哈逖姆?马斯洛依故意杀人罪的量刑为例，也应当综合犯罪行为与犯罪行为人两种因素，从而具体确定刑罚。
