王**等诉**医院医疗服务合同纠纷二审成功案例
河南省开封市中级人民法院
民事判决书
(2017)豫02民终1823号
上诉人（原审原告）王*，女，回族，20**年6月*日出生，住**省**市**区**街**号院*号楼*单元***号，身份证号为1307*********249
法定代理人魏海燕，女，汉族，19**年*月**日出生，住址同上，身份证号为130***********221。系王*之母。
委托诉讼代理人范梅霞，女，汉族，19**年*月**日生，住**市**区**街**号院*号楼*单元*号。身份证号：410************044。代理权限为特别授权。系王*外祖母。
委托诉讼代理人朱**，开封*区法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）河南****医院。住所地：河南省开封市**区*****路*号。组织机构代码：41*******8-3。
法定代表人程**，任该院院长。
委托诉讼代理人杨帆，河南康鼎律师事务所律师，代理权限
为特别授权。
上诉人王*因与被上诉人河南****医院（以下简称**医院）医疗服务合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院(2017)豫0204民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王*的委托诉讼代理人范**、朱**、被上诉人**医院的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王*上诉请求：请求二审法院依法撤销河南省开封市鼓楼区人民法院(2017)豫0204民初500号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人王*的诉讼请求。事实与理由：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任：本案被上诉人**医院没有任何证据证明其没有过错或过错程度大小，应当依法推定其承担全部过错责任。原审法院无视法律规定，认为上诉人王*没有申请鉴定，无法做出判断驳回了王*的请求，纯属推卸责任，上诉人王*不服，依法提起上诉，请求依法支持。
被上诉人**医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王*向原审法院起诉请求：依法判令**医院在为王*实施“甲状腺右叶肿块射频消融微创手术”时存在医疗过错。
原审法院经审理查明，2014年8月12日，王*因初步诊断为右叶甲状腺肿而入住**医院接受治疗。2014年8月1 4日，**医院在为王*采用全麻麻醉方式下，给王*实施甲状腺右叶肿块射频消融术。术后治疗观察期间，创口长期不能愈合，出现疤痕。王*及家人多次与**医院协商，**医院于2015年8月19日出具“关于患者王*在我院就医的情况说明”一份，对王*创口出现烫伤的原因作出说明，内容为“因手术将近结束时患者未遵医嘱，擅自活动，导致出针时针孔处局部皮肤烫伤，患者出院后创面出现渗出、延迟愈合’’等。同时该说明亦含有考虑到王*家庭困难，年龄尚处于青春期，及遗留疤痕对王*造成的心理影响等因素，**医院本着人道主义原则，决定王*后期整形修复等费用予以减免等内容。但由于双方协商未果，产生纠纷。
庭审期间，本院征询王*、黄河医院双方当事人的意见，就**医院对王*的诊疗行为是否存在过错申请司法鉴定，王*和**医院双方均当庭明确表示不申请司法鉴定。
另查明，王*于2016年8月2日以此纠纷为由，向本院提起诉讼，于2016年1 2月+1 5日又撤诉。
上述事实有当事人陈述、病例及医疗票据、情况说明书、照片四张等证据予以证实。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案，王*在**医院接受治疗期间，王逮创口处出现烫伤，延迟愈合，最终遗留疤痕的事实。对于该后果的产生，双方意见不一致。庭审期间，当事人双方均明确表示，不申请进行医疗过错鉴定。由于本案属于过错责任判定的案件，在过错责任原则中，受害人应当对侵害人的过错负举证责任，行为人应当对因自己的过错造成的损害承担相应的民事责任。由于王*庭审期间并不申请进行过错鉴定，故对于**医院的诊疗行为是否存在过错，法院无法作出判定。王*请求判令**医院在为其实施“甲状腺右叶肿块射频消融微创手术”时存在过错的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于**医院辩称诉讼时效的问题，根据查明的事实，王*主张并未超出法定的诉讼时效期
间，故**医院该辩称理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回王*的诉讼请求。案件受理费100元，由王*承担。
查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为《中华人民共和国侵权责任法》系2009年12月26日公布，2010年7月1日起施行，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》系2001年12月21日公布，2002年4月1日起施行，根据“新法优于旧法”的效力原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》与《中华人民共和国侵权责任法》规定不一致的，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。因此，上诉人王*上诉主张依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的著干规定》第四条第（八）项本案适用举证责任倒置，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗损害责任纠纷适用的是过错责任，只有在第五十八条规定的三种情形下才推定医疗机构有过错，由医疗机构举证证明其没有过错。而本案并不存在推定医疗机构存在过错的情形，故，本案仍应由王*对**医院的诊疗行为存在过错承担举证责任。由于王*不申请鉴定，法院对于**医院的诊疗行为是否存在过错无法作出判定，因此，王*应承担举证不能的不利后果。原审判决驳回王*的诉讼请求并无不当。
综上所述，王*的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1 0 0元，由上诉人王*承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠莲
审 判 员 贺 萍
代 理 审 判 员 张世杰
书 记 员 王 爽
二O一七年六月二十八日
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