民事诉讼证人出庭作证制度的重构
一 、民事诉讼证人出庭作证现状分析
（一） 立法现状
从立法上看，我国对民事诉讼中证人出庭作证的规定主要体现在以下方面：《民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言；第124条规定，法庭调查按照下列顺序进行：（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第50条和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条也对证人出庭问题作了规定。不难看出：我国法律对证人出庭作证制度的规定并非一片空白，这些规定解决了司法实践的迫切需要，一定程度上使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依。
但进一步考察，我国立法对证人出庭作证的规定尚有以下不足：相关规定过于原则和简单，操作性不强，立法存在很多缺失。具体而言，除前述相关规定外，我国立法对证人出庭的方式、出庭作证的程序、质证权的行使与交叉询问、不出庭与出庭的证人庭前书面证言的使用问题以及证人作证的法律责任等等都缺乏具体规定。这使得我国的证人出庭作证名存实亡，“书证中心主义”成为中国当前审判程序的最大特点和最大弊端 [1]；我国立法仅规定证人有出庭作证的义务，而对证人作证的相关权利和证人不出庭的责任承担等方面均无涉及，致使证人在出庭作证中的权利、义务、责任相互脱离，极不协调。
（二） 司法现状
在我国民事诉讼实践中，证人不出庭或证人出庭作证率低的问题长期存在。有关调查数据有力地证明了这一点：《工人日报》报道，北京市各法院审理的民事、刑事、行政案件中证人出庭率只有10％，而约90％的证人都只提交书面证言。 [2]学者对河南某县人民法院1992——1996年间的民事案件的证人出庭情况进行过详细统计，该县法院其间审理的民事案件共1537件，其中需证人到庭作证的案件为1396件2380人，然而竟无一人到庭作证。 [3]学者王亚新在最新的证人出庭问题调查中，就五个基层法院2001年与2003年的证人出庭作证进行了比较研究，这五个法院在2001年的出庭作证率在7％——8％之间，在2003年有所上升，大约在10%——14%之间。 [4]应该说伴随《关于民事诉讼证据若干规定》的施行，证人出庭的问题在向着好的方向发展，但总的而言我国的证人出庭率很低是个不争的事实。
以上资料表明，在我国民事诉讼实践中，民事诉讼法规对证人出庭的相关规定在司法实务中未得到相应地执行，以证人出庭作证为主、书面证言为例外的证人作证原则已经走向其对立面，这使得民事诉讼其他原则和制度的实施缺乏配套的制度支撑，严重阻碍了我国民事审判方式的改革。正如学者指出的，证人不出庭作证已经成为制约司法制度改革和庭审方式改革的“瓶颈”。 [5]?
民事诉讼证人出庭作证的这种司法现状，除上述所言立法中制度设计的缺位外，笔者认为造成如此局面还有以下几方面原因：
1．观念的原因
（1） 贱讼观。儒家思想在我国传统文化中一直居于正统地位，其倡导的核心内容是“礼”，它规范着人们的日常生活，是人们行为处事的基本原则。而礼注重教化的作用，这必然使人们贱讼、耻讼，视参加诉讼是道德败坏的表现。正如学者指出：“古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙视。如‘滋讼’、‘兴讼’、‘聚讼’、‘讼棍’等等便是”。 [6]
（2）和谐观。“和谐”是中国传统礼制社会追求的目标，“礼之用，和为贵”的思想不仅存在于国人的行为实践中，而且潜藏于人们的内心深处。在处理与同事、亲友或其他人的关系时，“万事忍为先”，大家都以尽量保持关系的和谐为原则。在中国这样一个典型的乡土社会中，民事纠纷的发生牵涉到一系列的亲情、友情、乡情，除民事纠纷对抗双方的利益冲突外，其他人在没有相关利益时出于保持、维护这一和谐关系的考虑，一般不会参加到双方当事人的诉讼中去。
2．社会经济原因
（1）对证人人身安全保护不够。虽然《民事诉讼法》第102条和《刑法》第308条对保护证人人身安全、妨碍作证等作出了规定，但在现实中，打击报复证人的现象时有发生，证人的人身安全没有有效的保障，证人往往由于出庭而承受更多的风险，因此现实中证人由于害怕打击报复而推脱、拒绝出庭作证。这种打击报复得逞的行为会给社会带来相当负面的影响。丹宁勋爵曾指出“如果在某个案件中发生这类事而又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证”。 [7]
（2）对证人的经济补偿不够。对证人的经济补偿是解决证人出庭作证必须面对的问题。在我国，现行《民事诉讼法》规定证人出庭作证是公民的一项义务，因此司法实践对证人出庭作证的经济补偿缺乏必要的认识，极端者甚至认为证人出庭作证应该是无偿的。这种只规定证人出庭作证而不给予相应经济补偿的状况也使得证人在出庭作证时顾虑重重。
二 、民事诉讼中证人出庭作证制度的理论基础
（一）证人出庭作证与民事审判方式改革
肇始于上世纪90年代初的我国法院系统民事审判方式改革主要以强化举证责任，重视公开审判，设置调解中心，以及调整合议庭、审判委员会和其他上级审判组织在案件中的作用和关系等为主要内容。 [8]公开原则、直接言辞原则等在改革中都得到了明确的接受和倡导。但如学者指出的，我国证人出庭作证率低的问题已成为制约司法体制改革和民事审判方式改革的“瓶颈”。下面以公开原则和直接言辞原则为例探讨其与证人出庭作证之间的关系。
1．坚持公开审判原则，强化庭审功能是审判方式改革的核心内容。它要求实现法庭上公开举证、质证、认证以及辩论，使当事人的诉讼活动和法院的审判活动置于庭审之下，以期保证审判的公开透明。而坚持公开原则，强化庭审职能的关键就在于使证人直接面对当事人和法官，当庭做出忠于事实和法律的陈述，并且接受双方当事人的质证和法庭的询问。在证人不出庭，实行间接审判方式的情况下，公众无法接触到诉讼的实质，审判公开的目的难以实现。
2．我国《民事诉讼法》中对直接言辞原则没有明确的规定，但最高人民法院《司法改革五年纲要》中，关于强化庭审组织功能和审判长职权的改革，实际上体现了直接言辞原则的要求。 [9]在直接言辞原则下，法官必须亲自对证据进行调查和采纳，不得委托其他法官。在作证问题上，书面证言是例外，证人一般须亲自出庭作证。未经庭中以言辞方式调查的证据材料不得为裁判依据。证人出庭作证，就其所知晓的案件情况向法庭作口头陈述并接受质证，能确保证人证言经过各方当事人的充分辩论和质疑，能使法官对其进行全面直接的接触、审查认定，最大限度地发现事实真相，所以证人出庭作证是贯彻直接言辞原则的内在要求。
（二）证人出庭作证与程序正义
首先，证人出庭作证有助于保障当事人行使诉讼权利。我国民事诉讼法规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。因此，当事人在诉讼中有权要求对证人证言进行质证，这是当事人的重要诉讼权利。在证人不出庭作证而仅提供书面证言的情况下，当事人无法对证言进行辩论和确认，证据疑问也无法得到回答，当事人对证言进行询问、质证的权利必定落空。
其次，证人出庭作证有助于审查证人及其证言的合法性。证人资格问题在“书面审理中心”模式下未得到足够的重视。在证人不出庭的环境下，只注重证言而忽略对证言背后的证人资格问题进行审查，虚假证言的情况不可避免。让证人出庭作证，双方当事人首先就会对其证人资格问题提出质疑，法庭也负有查明证人正身的责任，这样就可以避免伪证人的出现。另外，证人出庭作证也将有利于对证人证言的合法性审查。现实中，用非法的手段收集的证据大量存在，这些证据以其收集上的瑕疵并不符合现代诉讼程序正义的理念。通过证人的到庭，我们就可以对证言的合法性提出询问、质疑从而排除那些以非法手段收集的证据，维护程序正义。
三、 民事诉讼证人出庭作证制度的构建
（一）证人资格的审查
构建证人出庭作证制度首先须对证人的资格进行审查，因为这是案外人进入法庭、成为证人的关键。证人的资格审查，在英美等国家称为证人的适格性。
我国《民事诉讼法》第70条的规定是判断证人资格的法定标准。但是此条太过概括，在实践中面临一些具体问题，如无民事行为能力人和限制民事行为能力人的作证问题。笔者认为，对于未满10周岁的无民事行为能力人能否作证不能只观其年龄大小，而应看其是否具有感知、记忆、表达能力。通常而言，不满10周岁的智力发育正常的未成年人具有与其年龄、智力相适应的理解能力，也有一定的意志表达能力。因此对于未满10 周岁的未成年人只要其智力发育正常，法律就应允许其出庭作证。当然未成年人出庭作证必须注意其方式的处理，必须有监护人陪同出庭，双方当事人和法院在对未成年人进行询问时应该采取相对和缓的方式，充分考虑未成年人的心理状态，并且法院对其证人证言的效力须根据其年龄、智力状况给予综合衡量。限制民事行为能力人也可同理推之。对于间歇性精神病人，如果在案件发生时精神状态正常，能感知案情并在开庭时其精神正常，能正确表达意志，我们就应该赋予其出庭作证的资格。
对证人的资格审查还应该考虑证人身份与其他身份发生竞合时的处理。如果在同一案件中证人的身份与其他身份（例如，法官、书记员、鉴定人、勘验人员等）发生冲突时，我们应该首先考虑证人的身份，而放弃其他身份，这是处理这一身份竞合的原则。当然，民事诉讼的回避制度解决了这一问题。
（二）证人出庭的方式
1．当事人自行通知证人出庭作证。强化当事人举证责任已成为民事审判方式改革的重要内容。随着这种改革的深入，我国民事诉讼的职权主义诉讼模式也在朝着当事人主义模式的方向发展，民事诉讼的自治性进一步加强。对于作为当事人对抗武器的证人证言，双方当事人会主动积极地加以利用，他们对于促使对自己有利地证人到庭的积极性非常高。这种由当事人自行通知证人出庭作证的方式符合民事诉讼法的“谁主张谁举证”的原则，也可以避免法院通知证人出庭所造成的人力、物力的浪费，符合诉讼效率的原则。
2．法院通知证人出庭作证。民事诉讼实践中，有的证人虽经当事人的动员仍然不愿出庭作证。在这种情况下，笔者认为可以由法院主动通知证人出庭。法院作为一国司法机关，有着巨大的社会权威和公信力，在当事人自行动员证人出庭难以成功的情况下，由法院主动通知证人出庭，证人往往屈服于法的权威而出庭，这样也有利于案件真实情况的发掘和诉讼程序的推进。不过，由法院主动通知证人出庭的方式只是证人出庭的例外情况，不能作为主要方式，而且这种方式应该由法律规定明确的范围。
（三）证人出庭作证的方式：交叉询问制度
实践中，证人出庭作证一般是在法院指导下进行案件陈述或法官直接依职权对证人进行询问。这两种作证方式都与我国民事诉讼的职权主义模式密切相关，法官在证人作证问题上具有较大的职权，他们可以通过引导或提问来左右证人证言的发展方向，容易出现主观性和片面性。在这种作证方式下，当事人对证人的询问处于从属或补充的地位，不利于充分发挥诉辩双方参与诉讼的主动性和积极性，与我国民事审判方式改革由职权主义向当事人主义的诉讼模式过渡的发展趋势极不协调，所以对此有待改革。
笔者以为，在证人出庭作证方式上，应该借鉴英美法系的交叉询问制度，设主询问和反询问程序。主询问即直接询问，它由提供证人一方的当事人本人或者其律师进行。当事人通过询问己方提供的证人所得到的证言，把己方主张的理由以及信息、材料来源的情况反映出来。主询问的目的在于向法庭证实询问方的主张。主询问后，进行主询问的一方可以就对方进行反询问所涉及的新的事实进行再主询问。反询问又称交叉询问，它是主询问之后由对方当事人或者律师对该证人进行的询问。其目的在于暴露对方证人证言的矛盾与不实之处，降低其证据的证明力，使得对方证人承认那些对本方有利的相关事实。通过当事人双方反复的、对抗式的、有针对性的轮流询问，揭示证人证言的不实之处，判断证人证言的可靠性和真实性。 [10]
交叉询问制度充分发挥了当事人作为诉讼主体参与诉讼的积极性，弱化了法官在诉讼中的职权，符合民事诉讼的自治性，有利于全面查明案件事实真相。但是我们应该看到当事人主义是在英美土壤上的产物，有其特定的背景和相关的配套制度，我国转变中的诉讼模式并不是完全的当事人主义，在诉讼中法官的适当职权介入是必要的。为了防止双方当事人在询问证人时偏离诉讼的主题和争议的焦点，有必要赋予法官一定的职权制止当事人询问与证明案件事实无关的问题，使当事人的询问不偏离于正常的诉讼轨道。
