行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制—— 以陈爱华案与华源公司案为主的分析
一、问题的提出
随着《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》的通过，我国已于2015年5月1日起正式启动行政诉讼附带审查制度。该制度由新《行政诉讼法》(以下简称：新法)第53条和第64条创设，允许法院对规范性文件进行附带审查。在一定意义上，承认了法院审判权的完整性，同时又契合于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提及的“禁止地方制发带有立法性质的文件”与“支持法院受理行政案件”的精神。因而，被业内人士视为社会进步的标志。[1]
根据新法第53条与第64条规定，行政诉讼附带审查制度可以用以下两句话概括：公民、法人或其他组织在对行政行为提起诉讼时，认为行政机关作出行政行为时所依据的行政规定不合法的，可以一并请求对该行政规定的审查。人民法院审查后认为该行政规定不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
尽管这是一次历史性的突破，但现行体制下的行政法治实践已告诉我们，制度层面的乐观只是理想者在仰望星空。如何脚踏实地地落实该项制度，才是我们真正要解决的。新法第34条第1款(修改前为第32条)、第67条均规定了被告提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。新法第63条(修改前为第52条与第53条)规定法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。结合新法第53条来看，我们需要注意的是，在未确定附带审查制度之前，法院是如何审查作为行政行为依据的其他规范性文件的？新法之前的审查与附带审查之间存在怎样的区别？法院是否可以在判决文书中释明“规范性文件不合法，不作为认定行政行为合法的依据”等相关内容？及制定机关如何应对法院提出的处理建议？对于这些问题的回答，不仅是对附带审查制度如何实施的回应，而且将为激活附带审查制度、探索相应配套的辅助机制提供正确的指引方向。本文将通过相关案例的研读回答上述问题。
二、新法实施前法院审查规范性文件的态度
在新法实施前，原《行政诉讼法》第52条与第53条就通过行政诉讼程序解决行政争议实体问题如何适用法律作了原则性规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据(民族自治地方，并以该地方的自治条例和单行条例为依据)，参照规章。就法院如何应对行政诉讼中出现的其他规范性文件，原《行政诉讼法》并未规定，只是在第32条规定“被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这里所讲的规范性文件包括法律、法规、规章及其他规范性文件等。“由于行政法体系的庞杂性，决定了在我国行政法治实践中，行政规范的层次越低其利用率反而越高，而处于高层次的规范运用率反而越低”。[2]因此，在很多个案中，法院在判断行政行为是否合法时，总是难以绕开其他规范性文件。这决定了法院在行政审判过程中，法官必须对其他规范性文件形成一定的司法态度。
通过对不同案例的解读可知，法官对于其他规范性文件的态度是莫衷一是的，审判思路也不尽相同。但随着学界理论与行政审判实务间互动的深入，新法源论渐成主力，[3]法院在对待其他规范性文件上的态度渐趋明朗，已基本确立了“一般审查—适当评价—选择适用”之模式。[4]最终在《最高人民法院公报》案例——陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案[5](以下简称陈爱华案)确立了该审查模式。公报案例陈爱华案既是对该类案件审理思路的总结，也对之后审理同类案件具有积极的指导意义。对此，笔者将先对该案进行解读与分析，并抽象出司法应当具有的审查态度。之后，试图通过回顾司法政策、个案来发现司法对待规范性文件的不同态度之简史，尤其是变迁中的审判思路与处理方式。
(一)陈爱华案的事实概要与审理思路
1.事实概要与争议焦点。
2011年8月3日，原告携带某人遗嘱、房产证、公证书等材料前往被告下设的房地产交易中心办理过户手续被拒绝。2011年10月10日，原告向被告提出书面申请要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告于2011年10月27日书面回复，以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’为由不予办理遗产转移登记”。原告认为被告强制公证的做法，与我国现行的《继承法》、《物权法》、《公证法》等多部法律相抵触。故提起行政诉讼，要求法院确认被告拒为原告办理房屋所有权转移登记的行为违法，责令被告就该涉案房屋为原告办理房屋所有权转移登记。被告辩称，原告所提供的遗嘱未经公证，且未提供该遗嘱分割协议，不符合司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(以下简称《联合通知》)的规定，不应为其办理房屋所有权转移登记。
2.审理思路。
本案的争议焦点是：司法部、建设部《联合通知》相关内容的合法性。在裁判过程中隐藏着这样一个前提——《联合通知》不属于法，[6]进行审查的大致思路是：(1)法未规定办理房屋所有权转移登记所提交的遗嘱需经公证；(2)明确《联合通知》不属于法，并提出对《联合通知》进行合法性审查的标准；(3)提出以《联合通知》为依据的行政行为的合法性审查标准；(4)认定以《联合通知》为依据的行政行为与法相抵触，行政行为违法。
其中(2)是对规范性文件制定主体是否享有职权的审查，审查标准为“行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利”；而(3)是对规范性文件内容的审查，审查标准是“行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持”，即行政主体不得以法之外的规范为依据作出干涉行政相对人合法权益的行为，要求相对人履行非法定义务。
由(2)到(3)的过程中，法官未对《联合通知》是否合法有效作出判定，即未在说理部分明确《联合通知》违法，而是直接提出以《联合通知》为依据作出的行政行为的审查标准。从(1)至(4)，法官均未对《联合通知》作出直率的违法判定，而只是将这种判断停留于内心。可以说，在判定规范性文件是否违法的问题上，法官是保守的。
但裁判摘要提出，司法部、建设部的《联合通知》“与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据”。[7]最高院在裁判摘要处对《联合通知》作了适当评析，认为其与法相抵触。将该裁判摘要作进一步抽象可知，当规范性文件相关内容与法相抵触时，法院不将其作为认定行政行为合法的依据。这一规则的抽象为法院审查其他规范性文件定了调，是对行政诉讼“法律适用”部分的漏洞补充，具备对同类案件的指导作用。[8]
(二)司法自定规则审查规范性文件的四阶段回顾
回望司法审查其他规范性文件之简史，不难发现：由于司法审查的依据不确定(其实是不存在或不权威)，法院在处理其他规范性文件时态度不一。但再勉强都有依据可循，尤其是司法解释之类的司法自定规则，为我们了解法院审查其他规范性文件的司法态度提供了很多支持。对此，笔者梳理了以下四阶段：
1.阶段1(1989—2000年)：由于缺少依据，一般被当作证据对待，难以在行政审判中被引起重视。旧法开始实施的阶段，法院对其他规范性文件的审查依据是第32条关于“被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”法院对规范性文件的司法审查态度与证据的审查相一致，如仇红莲案。[9]基于此，有研究者提出，其他规范性文件应当如证据一般进行审查。[10]但通过法律解释得出的司法态度并非这一种，因此法官的态度无法明确，甚至一度对其他规范性文件有轻视的倾向。[11]
2.阶段2(2000——2004年)：最高人民法院《执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)明确在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件，但区别于“参照”。考虑到行政审判无法回避大量其他规范性文件存在的事实，又无法律、司法政策等规范依据，2000年最高人民法院在《若干解释》)中给出了大致明晰的态度。根据该解释第62条的规定，其他规范性文件对法院审查行政行为的合法性有一定的参考意义。但在该问题上存在两种说法，一种是“引用”相当于“参考”；另一种认为其他规范性文件不具有像规章那样的参考地位。[12]
3.阶段3(2004——2009年)：2004年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确可在裁判文书中对其他规范性文件作合法性评价。由于行政规定在效力位阶上低于规章，且随着社会经济的发展，由其他规范性文件引起的行政纠纷增多，为有效解决在法律适用中经常遇到的“如何识别法律依据、解决法律规范冲突”等疑难问题，《纪要》明确：“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
4.阶段4(2009——2015年)：2009年《关于裁判文书引用法律法规等规范性文件的规定》(以下简称《裁判文书》)对《纪要》突破的收回。《裁判文书》第6条规定，只有经法院审查，认为其他规范性文件合法有效的，才能作为裁判说理的依据。该阶段较阶段3虽有所“收敛”，但肯定了一点：规范性文件要作为判定行政行为的依据必须经过审查，且必须合法有效。
由上可知，虽然司法自定规则对其他规范性文件的审查态度有所起伏，但从发展的视角来看，法院正在试图建立起可接受的审查规则。
(三)司法个案审查规范性文件的态度
尽管以上四个阶段基本描绘了最高院关于其他规范性文件审查的态度，陈爱华案的裁判摘要所抽象的规则亦为新法修订前法院审查态度指明了方向，但笔者依旧有意去发现个案中法官审查其他规范性文件的进路。这些司法个案的审查思路与前述的四个阶段不无关系，法院在司法自定规则与司法有限性之间不断发展着符合个案正义的审查规则。
首先，法院原则上不回避对其他规范性文件的审查，但(1)有的案例法院直接以规范性文件作为行政行为合法的依据，如奥康公司案；[13](2)有的案件法院只提到引用规范性文件正确，还是未涉规范性文件合法与否的问题，如李培兰案；[14](3)有的案件直接认为规范性文件不能作为行政行为合法的依据，以规范性文件的相关规定为依据是适用法律、法规及其他规范性文件错误，如朱金凤案。[15]
其次，审查的思路基本一致，但根据以其他规范性文件为依据的行政行为内容对行政相对人利益的影响的不同，法院处理态度有所区别。笔者将处理的态度大致分成四种方式：(1)直接在说理部分认为所依据的规范性文件合法有效，如吕信吉案；[16](2)认为只要内容不与法律法规相违背，就应视为合法有效，如黄银友案；[17](3)从是否具有制定权与是否现行有效两个方面来审查规范性文件是否合法有效，如王大成案；[18](4)从制定主体、内容是否违反法律法规的禁止性规定、内容是否合目的等三个方面审查规范性文件的合法性，如宜昌促进会案。[19]
第三，在裁判文书中最终的处理基本一致，不作为行政行为合法的依据与作为行政行为合法的依据。对于不作为行政行为合法性依据的主要有三种情况：一是认为其他规范性文件与审查行政行为合法性无关，如张明正案；[20]二是认为其他规范性文件违法，如杨帮碧案；[21]认为规范性文件无效，如海淀职高案。[22]其中，海淀职高案的判决书中对规范性文件无效作了直接判定，而杨帮碧案的判决书只认为规范性文件与《民法通则》的相关规定不符，并未直接判定其违法。作为行政行为合法依据的，主要表述有：(1)“规范性文件作为裁判性依据并无不妥”，如刘富康案；[23](2)认为规范性文件作为依据并无不当，如黄金成案；[24](3)规范性文件“与上位法无冲突，可认可其效力”，如吴国柱案；[25](4)规范性文件合法有效，如顾荣双案；[26](5)认为规范性文件现行有效，如王大成案；规范性文件合法，且合理，如宜昌促进会案。[27]
由此可知，尽管在个案的处理中存在不同的样态，但法院对于其他规范性文件审查的基本思路已经形成。尽管存在差异，但陈爱华案所确立的符合行政诉讼实践逻辑的“一般审查—适当评价—选择适用”的审查之“网”已经形成。
(四)小结：逐渐统一的一般审查规则
首先，结合陈爱华案的裁判思路、四阶段简史，可知法院应当对规范性文件进行审查，且是主动审查。审查的依据是旧法第32条、《若干解释》第62条及《纪要》的相关规定。从行政活动的实际需求来看，作为法律规范与行政行为中介的规范性文件，“从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接依据。”[28]在行政审判实践中，规范性文件具有审判基准功能，尤其在“专业技术领域中，在相当程度上很难回避行政规定在事实上成为审判基准的可能性和必要性”。[29]
其次，从陈爱华案的裁判摘要中可知，当规范性文件相关内容不合法时，法院不将其作为认定行政行为合法的依据。相反，当规范性文件相关内容合法时，法院将其作为行政行为合法的依据。从法官裁判的思路里可知，审查规范性文件的合法性主要有两方面：一是审查制定规范性文件的主体是否适格，这在宜昌促进会案、顾荣双案及龚文勇案都有所体现；二是审查规范性文件的内容，且都是以“是否与上位法相抵触”为标准进行合法性审查。值得注意的是，宜昌促进会案还从制定目的出发适度评析了规范性文件的合理性。
最后，根据规范性文件合法与否，存在不同的处理规则。规范性文件合法有效的，认定规范性文件合法有效，作为行政行为合法性审查的依据；规范性文件不合法的，存在两种处理态度：一是不认定规范性文件不合法，只是不将其作为认定行政行为合法的依据，这与陈爱华案裁判摘要的意思一致；二是认定规范性文件不合法(无效)，不作为行政行为合法的依据，如海淀职高案。两种态度的主要分歧在于是否在裁判文书中判定规范性文件不合法，陈爱华案的裁判摘要明确，是否适当的评述不应成为法院之纠结。[30]三、规范性文件附带审查初构：老情况与新思路
在新法修订之后，如何落实规范性文件附带审查制度受到学界与实务界的期待，一些专家学者对此发表了自己的想法与观点。[31]问题主要集中于规范性文件的认定、规范性文件的内涵及特征、规范性文件的审查内容及程序等较基础、且相对静态的知识点。在笔者看来，前述关于法院已形成的一般审查规则对于附带审查规范性文件有积极的指引意义，或许，附带审查是原先法院审查规范性文件的“2.0版本”。
尽管新法实施后，法院附带审查规范性文件的态度依旧不明确，始终在一般审查规则的左右摇摆。那么，附带审查具体如何受到指引与升级，本文将试图通过对首例涉及国家部委规范性文件合法性审查案件——华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案[32](以下简称华源公司案)的研读给予回应。[33]
(一)华源公司案的事实概要与审理思路
1.事实概要。
2013年1月4日、1月11日、1月28日，安徽华源医药股份有限公司等三家单位先后向国家工商行政管理总局商标局提请“华源医药”及图形商标的注册申请，申请商标均由中文“华源医药”及图形构成，且都指定使用于“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务”。2014年10月23日，商标局针对华源公司提出的商标注册申请，作出《商标注册同日申请协商通知书》(以下简称《通知》)，认为申请商标与在同一天于类似服务上申请注册的两个商标构成近似且均未使用。因此，根据《商标法实施条例》，要求各方当事人自行协商，保留一方申请，若协商不成，抽签确定。华源公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求对《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定的合法性进行审查，撤销《通知》，并责令商标局重新作出决定。
2.审理思路。
本案的争议焦点是：商标局《通知》第4条关于过渡期的规定是否合法。围绕原告所提的附带审查及争点，法院以如下的裁判思路对《通知》的合法性进行了审查。(1)判断《通知》是否为新法第53条第1款所规定的规范性文件；(2)判断对《通知》第4条关于过渡期限的规定进行合法性审查的请求是否符合《若干问题解释》第20条的规定。以上两点是法院对规范性文件进行附带审查的前提条件。在明确前提后，法院从三大方面对《通知》第4条关于过渡期规定的合法性进行了审查。
(1)主体是否合法。法院认为，判断规范性文件的制定主体是否合法，关键在于审查该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管范围。这是法院审查制定主体是否合法的标准。在华源公司案中，法院根据《商标法》第2条第1款、《关于加强法律解释工作的决议》(1981年)第3条、《关于加强法律解释工作的决议》(1999年)第2条的规定，及《通知》中的目的规范，认为商标局就《通知》第4条关于过渡期的规定在形式上是合法主体。
(2)是否超越职权。法院认为，规范性文件的制定主体是否超越法定权限，关键在于审查其是否行使了应当由其他主管部门、上级部门或者立法部门等行使的法定权限，是否超越了其法定的职权范围。在华源公司案中，法院根据《立法法》第45条、《关于加强法律解释工作的决议》(1981年)第3条的规定从“1.立法行为与行政解释间的本质区别”、“2.依法应当由全国人大常委会解释的情况”两个方面作了论述。其中，关于立法行为与行政解释间的本质区别，法院认为行政解释(行政规则)“不得创设新的权利义务”。同时，法院还从法律位阶的角度提出“行政解释必须在法律规定的框架内进行”。
由此，法院认为《通知》第4条关于过渡期的规定实质上是对《商标法》第31条规定的“同一天”进行了重新定义，超越了商标局所主张的对法律如何具体应用进行解释的范畴。
(3)内容是否合法。法院认为，判断规范性文件的内容是否合法应当考虑：1)其具体规定是否符合上位法；2)制定目的是否正当；3)是否符合法律的基本原则；4)是否有事实依据等。在具体审查说理中，法院首先结合《商标法》第31条所确定的“申请在先”原则及该条有关“同一天”的规定，认为《通知》第4条所规定的过渡期不可能通过法律应用、法律解释的方式将“同一天”理解为31个自然日；《通知》第4条所规定的“商标申请人履行协商、抽签的程序”不符合“申请在先”原则；同时结合《商标法》第32条所保护的“已经使用并有一定影响的商标”，认为《通知》第4条的规定未区分申请商标“有一定影响”，与《商标法》有关规定不一致。概言之，《通知》第4条规定的过渡期不符合上位法，违反了法律的基本原则。
其次，制定的事实依据问题。法院认为商标局制定《通知》第4条关于过渡期的规定存在包括征求相关司法机关在内的多个组织或专家意见的事实根据之上，但这些事实根据无法证明该规定的内容必然合法。
再次，法院对《通知》第4条规定的过渡期的实践合理性与实然的违法性间的关系做了评述。法院认为“司法首先应当维护的是合法的行为所形成的社会秩序，任何违法行为所带来的社会后果都不能成为使违法行为合法化的理由及依据。”法院还指出基于对《通知》第4条规定的过渡期而产生的信赖利益会对制度产生影响，但这是违法行为理应付出的成本。
最后，法院对目的与手段间的关系做了分析，认为《通知》第4条关于过渡期的规定在内容上不合法。
3.处理结果。
法院认为，《通知》制定主体在形式上合法，但在制定《通知》对过渡期限的规定超越法定职权，且该规定在内容上不符合《商标法》第31条的规定。法院作出决议：《通知》第4条关于过渡期的规定不合法。同时，法院不将关于过渡期的规定作为认定行政行为合法的依据。
(二)老情况：结合陈爱华案的分析
华源公司案是新法实施后法院审理的首例涉及对国家部委制定的规范性文件进行合法性审查的案例，该案的审理思路与处理结果将对同类案件产生影响并具有一定的可借鉴性。而陈爱华案作为公报案例，其所具有的指导意义不言而喻。尽管华源公司案属于商标行政纠纷案件，而陈爱华案属于不动产登记案件，但两案的争议焦点相似。如果将目光停留在法规范体系层面，两者称得上是“同案”，[34]案件的解决均需要通过规范性文件的审查，且规范性文件是否合法直接决定着案件的走向。
通过上述对两案审查思路的分析，及新法实施前法院处理规范性文件上所形成的规则之“网”可知，陈爱华案与华源公司案在规范性文件的审查上思路一致，只是后者比前者的审查更深入、更明确(可参见表1)。
在笔者看来，附带审查应当与一般审查有所区别，这种区别是法院回应原告对规范性文件进行审查之请求的。附带审查包含了一般审查，所以在进一步理解附带审查前，应当先对一般审查做一番考察。
作为公报案例的陈爱华案，它所创设的规则是法院审查规范性文件时无法回避的，是一般审查的基本样态。在笔者看来，这种一般审查并非仅针对规范性文件，而是适用于所有与作出行政行为相关的依据，即其本身就属于法院的审判权范围。[35]这些依据在行政法学理上被称作法源，在方法论上就是(法律)规范，即三段论中大前提的载体。在法律适用过程中，法官总会将目光往返于事实与规范之间，以准确地“将个案事实涵摄于大前提中的概念或归属于其类型，以确认小前提的存在活动”。[36]陈爱华案对规范性文件进行的一般审查就是确定“大前提”的过程。而要判别这个“大前提”是否正确，则需要通过一定的法律方法。
表1：陈爱华案与华源公司案审理情况对照表
┌──┬─────────────────┬─────────────────┐
│ │陈爱华案 │华源公司案 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│争议│司法部、建设部《联合通知》是否合法│商标局《通知》第4条关于过渡期的规 │
│焦点│？ │定是否合法？ │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│审查│(1)定性：《联合通知》是规范性文件 │(1)定性：《通知》是规范性文件。 │
│思路│。 │(2)主体要件——形式上合法，具有行 │
│ │(2)法律规定：未规定办理房屋所有权 │政解释职权——该规范性文件所针对的│
│ │转移登记所需提交的遗嘱需经公证。 │事项是否属于该制定主体的主管范围。│
│ │(3)内容要件1(是否违反上位法)：行政│(3)职权要件(是否超越法定职权)—— │
│ │机关行使行政职能时必须符合法律规定│实质上不合法，超越了法定职权范围—│
│ │，不能在有关法律法规规定之外创设新│—制定主体是否行使了应当由其他部门│
│ │的权力。 │行使的法定职权。 │
│ │(4)内容要件2(不得设定非法定义务)行│(4)内容要件(内容是否合法)——应当 │
│ │政机关以该规范为依据，是否侵犯相对│考虑：a.是否违反上位法；b.是否违反│
│ │人的合法权益。 │法律的基本原则；c.是否有事实依据；│
│ │(5)认为规范性文件与法律相抵触。 │d.目的与手段是否相称。 │
│ │ │(5)认为规范性文件的制定主体形式上 │
│ │ │合法，但相关内容超越法定职权，且不│
│ │ │符合法律规定。 │
├──┼─────────────────┼─────────────────┤
│处理│规范性文件相关内容与法相抵触，法院│规范性文件的相关规定不合法，法院不│
│结果│不将其作为认定行政行为合法的依据。│将其作为认定行政行为合法的依据。 │
└──┴─────────────────┴─────────────────┘
1.规范性文件是否属于同一法规范体系。一般而言，大前提在法规范体系(即本文所讲的法与规范性文件所形成的体系)之中，大前提是否正确，需要在体系内部进行审查。这种关于法律位阶的审查方法，被一些学者称为合宪性解释，即“以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法”。[37]但“仅仅依据位阶高的法律——宪法除外——来解释位阶较低之法律，这不属于合宪性解释范畴”，[38]而是检验低位阶规范是否合法的一种方法或标准而已。这种在高位阶法与低位阶规范间的方法所指向的法规范体系涉及到宪法、法律、法规、规章及规范性文件，它们之间组成了金字塔状的位阶体系。
在体系内，所有法律规范均应当经过审查，从而决定是否作为判定行政行为合法的依据。如最高人民法院指导案例5号的裁判要点就明确提出：“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可；盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚”。该要旨就是以《行政许可法》、《行政处罚法》关于行政许可、行政处罚设定条款为依据作出的，属于同一法规范体系内的审查。以此举重明轻，判定规范性文件是否合法，同样适用该法律规范体系内的审查方法。
（图略）
图1：陈爱华案法规范体系图
由陈爱华案的审理思路，结合图1的分析可知，该案不存在合宪性解释的问题，主要的争议在于低位阶的《联合通知》与高位阶的法——《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》之间的关系问题。从法的相关规定无法得出“要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记”的规则，也就是说《联合通知》的规定不存在上位法依据。这与凯尔森所述的规范等级体系的运用规则不相符。在他看来，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定”，“一般规范的制定法的或习惯法的创造，无论在形式上和实质上，无论就程序方面说和就功能的内容说，都是由更高一级的规范决定的”。[39]陈爱华案中，法官在审查《联合通知》时主要从两个方面加以考查：(1)是否违反上位法，判断的标准为“是否存在法外的权力”，针对的是规范性文件与法之间的关系，强调的是法规范位阶上的统一性；(2)如果以该规范为依据，是否有权设定非法定义务，针对的是规范性文件与行政行为间的关系，讲究的是规范性文件适用后的法律结果。显然两个方面都是对规范性文件内容的审查，审查的标准是“不得与法相抵触而创设新的权力义务”。
2.规范性文件是否作为行政行为合法的依据。运用同一法律规范体系的分析框架可知，如果规范性文件的相关规定并无法依据可循，且创设了新的权利义务，那么其就无法纳入同一法规范体系，也就无法成为作为判定行政行为合法的依据。同样，典型案例的最终处理结果亦与上述结论相一致。如陈爱华案的裁判摘要抽象出了“规范性文件相关内容不合法，法院不将其作为认定行政行为合法的依据”，指导案例5号裁判要旨亦提出了“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”。
综上所述，一般审查并非仅针对其他规范性文件。在规范性文件上的审查进路是通过同一法律规范体系的层级性规则对规范性文件内容进行审查，不合法的规范性文件不作为判定行政行为合法的依据。
(三)新思路：异于一般审查的进路
其他规范性文件的附带审查与一般审查有别。仅就最核心的审查环节而言，审查从单一的内容审查转向了“主体要件”、“职权要件”及“内容要件”的三面向审查。在审查方法上，由简单的同一法律规范体系内的层级分析(是否与上位法相抵触)转向了当然解释、目的解释等具体解释方法运用下的深层级分析。就审查强度而言，已从简单的合法性判断标准转向了合理性向合法性渗透的实质合法性标准。
由表1中的(2)(3)(4)可知，华源公司案中，法官从主体、职权与内容三要件入手，对《通知》的合法性作了判定。
1.主体要件。主体的合法性问题是判定行政行为是否合法的第一步，同样也是判定规范性文件的必经环节。尽管陈爱华案未就主体合法性问题作出回应，但这不足以说明一般审查不审查主体的合法性，如宜昌促进会案中，法官就审查了制定主体的合法性。在笔者看来，既然是审查，就应当尽可能地考虑到所有的合法性要素，主体要素自然也不应回避。附带审查或许将成为法院对规范性文件进行全面审查的新起点。在华源公司案中，法官主要审查的是形式上的主体合法性，[40]即该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管事务范围。法院通过《通知》制定的目的——“更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序”，及《关于加强法律解释工作的决议》(1981年)第3条规定的“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”认为，《通知》第4条关于过渡期的规定在形式上属于商标局的职权范围。由此不难发现，规范制定目的、权力机关授权依据等是判断行政主体在制定规范性文件时是否具备形式主体资格的重要参考。
2.职权要件。一般而言，职权要件应当属于实质意义上的主体要件。因此，将形式主体要件与职权要件合二为一亦无不可。遵循判决原旨及上述的审判思路，笔者将职权要件单独论之。
超越职权是行政主体超越法定权限的行为，通常包括超越层级管辖权、公务管辖权与地域管辖权，及超越法定裁量幅度。[41]在华源公司案中，法院将审查目光聚焦于是否超越层级管辖权与公务管辖权。通过对立法行为与行政解释行为的对比分析，在一定程度上框定了行政解释之权力标准与限度——不得“设定”新的权利义务，即必须限定在法律规定的框架内。
3.内容要件。司法审查强度决定了审查规范性文件内容合法性的纵向程度。它是指“法院在多大的纵深程度以内对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入细致的审查，也可只进行肤浅的审查，不作深入追究。”[42]从一般审查到附带审查，司法审查的强度加大。在一般审查中，法院仅在表面上运用同一法规范体系内的层级分析，判断规范性文件的相关内容是否有上位法依据、是否与上位法相抵触；而在附带审查中，法院可以从是否违反上位法(有无上位法依据)，是否违反法律基本原则，是否有事实依据，目的与手段间是否相称(比例原则)等多个方面加以审查。
（图略）
图2：华源公司案法规范体系图在华源公司案中，处于金字塔之“法”层级的是《商标法》与《商标法实施条例》。《商标法》第31条规定，在同种或相似商品上，申请注册相同或近似商标的，采“申请在先原则”；如为同一天申请，则以使用在先而定。作为规范性文件的《通知》则规定了过渡期限，将“同一天”解释为“一个月”。从表面上看，规范性文件已与法相抵触，但法院并未将审查的脚步止于简单的同一法规范体系之分析框架，而是将目光进一步扫向当然解释、目的解释等法解释渐深处。也就是说，法院运用当然解释、目的解释、原意解释等具体解释方法，及经典的比例原则作为分析工具，亦是附带审查有别于一般审查的区别所在。
4.未审查的程序要件。需要交待的是，在规范性文件审查中为何忽略程序要件？[43]有学者认为制定程序的合法性目前不宜纳入司法审查。理由是：(1)程序规定缺失；(2)实践中的程序规定执行情况较差；(3)附带审查有别于备案机关的全面审查；(4)程序审查会消耗大量司法资源；(5)可能无法在审限内结案；(6)不同法院可能有不同结论；(7)法院难以把握证据；(8)域外也未对程序进行审查。[44]
而在笔者看来，程序要件只适合评价行政行为的合法性，而不宜成为审查规范性文件合法的要件。根据《行政诉讼法》第70条的规定，行政行为违反法定程序的，“法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。也就是说，对于违反法定程序的行政行为，作出撤销判决的同时，法院也可作出重做判决。对于规范性文件而言，如果法院对其制定程序进行审查，并认为其制定过程确实违反法定程序，那么法院是判定其违法，而不作为行政行为合法的依据？显然，这在很多情况下会得出“作为依据的规范性文件程序违法，行政行为违法”的假命题！行政主体基于规范性文件违法撤销行政行为，在短时间内又无法找到作出合法行政行为的依据。若不作出行政行为，则可能损及公共利益及政府公信力；若等待新规范性文件出台后作出行政行为，则会导致行政效率大跌。
5.其他新思路。当然，附带审查区别一般审查的进路除上述核心内容外，还包括原告是否提起附带审查，及法院对规范性文件的处理态度。在原告提起后，两者的具体区别可见表2，其中的选择处理是“是否作为行政行为合法的依据”，建议处理是指“向制定机关提出处理建议”。
表2：一般审查与附带审查对比表
┌───────┬───────────────┬───────────────┐
│ │审查阶段 │处理阶段 │
│ ├───────┬───────┼───────┬───────┤
│ │审查阶段1 │审查阶段2 │处理阶段1 │处理阶段2 │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│一般审查 │同一规范体系内│ │选择适用。 │ │
│ │的层级审查。 │ │ │ │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│附带审查 │同一规范体系内│结合基本原则、│选择适用并作出│建议处理。 │
│ │的层级审查。 │法律解释方法等│判定规范性文件│ │
│ │ │对主体要件、职│违法的决议。 │ │
│ │ │权要件、内容要│ │ │
│ │ │件等做更进一步│ │ │
│ │ │的审查。 │ │ │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘
四、待开发的建议处理阶段：困境与出路
法院对于行政机关的监督不仅止于对行政行为的审查，还应当包括法院对司法建议的使用。[45]法院在附带审查规范性文件建议处理阶段的新规定也是附带审查区别于一般审查的一大亮点，是落实附带审查监督功能的一把金钥匙。第一个问题是由哪级法院负责向制定机关提出处理建议。在《行政诉讼法修正案草案向社会公众征求意见的情况》中，有人提出“转送的方式和途径不明确，是通过上级法院转送同级部门，还是审理法院直接转送？”[46]对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》未作出回应，理由是对该问题的理解与认知尚不成熟。[47]笔者认为不妨选择后者，但如果审理法院认为存在一定压力，也可以提请上级法院转送。
由于我国权力结构中司法权的地位相对微弱，真正的困境除了法院是否判定规范性文件、及由哪级法院提交外，司法建议的效果如何，同样是行政诉讼附带审查制度能否落实的主要因素。事实上，在《行政诉讼法》没有规定附带审查之前，根据现行司法政策，法院经审查发现规范性文件存在问题的，也可以发送司法建议。[48]如在王保家案[49]中，法院经过审查发现由上海市人力资源和社会保障局制定的沪老保社发[2003]第9号《关于外省市转移进沪人员若干问题处理意见的通知》增加了相对人的门槛，与《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》相冲突，存在违法情形。但在二审判决中，法院却未将其真正的审查发现予以示明，只是以被上诉人作出书面答复存在格式违法为由撤销了行政行为。与此同时法院向9号文的制作单位上海市人力资源和社会保障局发送了沪二中法司[2008]第6号司法建议，并抄送上海市人民政府。[50]但令人失望的是，无论是制定部门还是市政府均没有对司法建议作出回应，9号文至今依旧有效。
行政诉讼附带审查制度中的司法建议应当属于“判决回应—纠纷预防”型。[51]“判决回应”是对判决书中明示的某(些)行政规定不合法的处理，是司法与行政协作，和司法监督行政的一种均衡。“纠纷预防”是“判决回应”后的效果预设。因为在行政诉讼附带审查中不合法的规范性文件如果不及时、合理地处理，其反复适用性必然将产生更多的纠纷。对此，笔者提出以下两个方面的建议，或许对于我们进一步推进附带审查有所助益。
一是落实裁判文书公开制度。[52]诚如伯尔曼所述“没有公开则无所谓正义”。裁判文书公开是司法公开的重要组成部分，也是促进司法公开、推进司法公正的重要一环。就行政诉讼而言，裁判文书的公开更是意味深远。但从裁判文书公开的实际情况来看，该项制度的落实可谓任重道远。但随着法治中国建设对司法公信力之要求的不断提高，裁判文书公开制度逐步落实可在预期之内。
对于法院作出的判定规范性文件不合法的决议，只有通过裁判文书公开才能推动这一制度的完善与成熟。如果裁判文书不公开，那么判决书中的决议只能涉及并影响到作出行政行为的行政主体与接受行政行为的行政相对人等个案当事人。由于受众的有限性，势必使处理结果无法达到附带审查制度所承载的行政诉讼之监督功能。
从积极面上来讲，明示带有规范性文件不合法决议的行政判决书公开可以督促制定机关及时回应法院的司法建议，使其能及时、合理地应对法院的建议而做出相应改变。此外，只要该判决文书已公开，法院对于规范性文件违法的判定就会因司法的客观性而逐步成为事实。因此，制定机关势必会对此有所作为，以积极、妥善地处理法院的司法建议。
二是建立处理建议、结果公示制度。新法第64条关于不合法的规范性文件的处理仅两步：(1)不作为认定行政行为合法的依据；(2)向制定机关提出处理建议。而有关该项处理建议提出之外的其他处理规则，新法并未涉及，司法解释亦未加以释明，新法中唯一可供参考的是有关“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书”时，接受第一审人民法院作出的司法建议的主体的相应责任。[53]这一思路与《十二届全国人大常委会第十次会议审议行政诉讼法修正案草案第二次审议稿的意见》中一些委员提出的增加“制定机关应当将处理结果回复人民法院”的规定相一致。[54]
但即便如此，“规范性文件的制定机关如果未处理或者没有将处理的结果告知法院，责任如何承担？”的问题依旧没能解决。诚如学者担心的，接受建议的机关若未按司法建议的要求对司法建议置之不理，相应责任由谁承担在法律上没有规定，法院对司法建议的执行监督不力等会使这一方式流于形式。[55]如王保家案，尽管法院制作并发送了司法建议，但接受机关并未作出回应。对此，笔者的思路是建立处理建议、结果公示制度。
处理结果的公示是审判法院、作出行政行为的行政主体及规范性文件的制定主体对制定机关针对法院作出的司法建议的处理结果的公示。制定机关对司法建议的处理一般有同意与不同意这两种简单的结果。如果同意，那就意味着不合法的规范性文件必须修改或废止；如果不同意，制定机关应当给予充分的理由说明。此外，还有几个问题有待提及：一是应当明确处理建议、结果公示的期限。该期限主要是要求制定机关接受司法建议后，在一定的合理期限内做出回应并公示。
二是应当明确不予公示的法律责任。对此，不妨通过今后的司法解释等司法自定规则加以明确。
五、总结
行政诉讼规范性文件附带审查是由一般审查发展而来的，两者的审查思路基本一致。但在审查深度上，附带审查应当有别于一般审查，就如本文所分析的陈爱华案与华源公司案相仿。本文借助个人的审判思路已总结了法院对待其他规范性文件的处理进路：“一般审查—适当评价—选择适用”。结合本文论述，附带审查的区别点可总结体现在审查标准、结果判定与处理结果三个方面。
首先就审查标准来讲，尽管有法官根据其他规范性文件的四分法——组织性、解释、裁量及补充规则的不同特点，提出了不同的审查要件及审查强度，[56]这样的思路确实有助于我们理解并把握一套理想的处理准则，但个案的复杂性注定了附带审查制度的研究需要实践推进。基本的思路是：在一般审查的规则基础上，进一步通过司法实践的能动发挥行政诉讼监督行政之功能。在审查方法上，一般审查运用了法规范体系的层级规则，即下位法不得抵触上位法原则；而附带审查加深了运用基本的层级规则的强度，运用了当然解释、目的解释等具体法学方法。这有助于我们从实质合法性上推进行政诉讼附带审查，也有助于其他规范性文件的制定机关提升制定规则的质量。
其次是结果判定，笔者希望华源公司案的“决议”方式能成为法院审判的一项固定规则。因为原告提出了附带审查的请求，依据“法院不得拒绝作出裁判”的原则，法院就应当积极回应。[57]这不仅于法理上说得通，对后续的处理阶段亦有相当积极的意义。就处理结果而言，本文提出了两项配套制度——“裁判文书公开制度”与“处理建议、结果公示制度”，虽然无法回应实践中可能产生的问题全貌，但目标旨在落实附带审查制度并实现行政诉讼之应然功能。
