合法有效的规范性文件可以作为行政行为合法的依据
根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》有关“食品”、“食用农产品”的定义，无法明确制发豆芽是属于食品生产过程，还是食用农产品种植过程，原国家卫生部和农业部对豆芽的制发也存在认识上分歧。在此情况下，合议庭认为，根据江西省人民政府规范性文件《关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》的相关规定，制发豆芽的行为应视为食品生产过程，适用《中华人民共和国食品安全法》的规定。
【相关法条】
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第八十五条
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条
【案例索引】
一审：龙南县人民法院（2015）龙行初字第88号（2016年4月12日）
【基本案情】
龙南县人民法院经审理查明：2013年12月18日，龙南县公安局根据公安部《关于认真做好山东威海颜福林等制售“毒豆芽”案件线索检查工作的通知》对廖伟鉴豆芽作坊进行检查时，发现廖伟鉴使用“AB粉水”生产豆芽并在市场销售。2013年12月19日，龙南县公安局以廖伟鉴涉嫌生产销售有毒有害食品罪，对该案进行立案侦查。经龙南县公安局依法侦查查明：2012年8月以来，廖伟鉴一直从贵阳市乌当区植物生长调节剂厂邮购“AB粉水”并用该“AB粉水”稀释的水浸泡绿、黄豆，浇水发芽，并在龙南县城超市、批发市场等第销售。经江西省鉴定中心鉴定，廖伟鉴使用的“AB粉水”含有6—苄基腺嘌呤。原告廖伟鉴制发的豆芽货值金额13万元，违法所得为3.9万元。2014年5月7日，龙南县公安局将该案移送龙南县人民检察院审查起诉，同年11月10日，龙南县人民检察院以该案事实不清、证据不足为由，将案卷退回至龙南县公安局。2014年11月27日，龙南县公安局以在侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由，将该案移送被告龙南县质量技术监督局。2015年1月16日，被告龙南县质量技术监督局作出并送达（龙）质技监罚告字[2015]第2—001号《行政处罚告知书》，告知将对原告廖伟鉴给予以下行政处罚：1、没收违法所得叁万玖仟元整；2、并处人民币陆拾伍万元整付款；罚没合计陆拾捌万玖仟元整。同时告知原告廖伟鉴享有陈述、申辩和要求公开听证的权利。原告廖伟鉴于2015年1月19日向被告申请公开听证。
2015年1月21日，被告龙南县质量技术监督局作出（龙）质监案移字[2015]2-001号《案件移送书》，以涉案的豆芽属于食用农产品、应由农业行政主管部门负责其质量安全监督管理为由，将该案移送龙南县农业和粮食局调查处理。龙南县农业和粮食局以该案不属于《中华人民共和国农产品质量安全法》调整范围为由，不予接收。随后，被告龙南县质量技术监督局就廖伟鉴生产的豆芽属于食用农产品还是经过加工制作的食品、案件的处理由哪个部门负责、是否适用《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一项及《江西省质量技术监督行政处罚自由裁量权参照执行标准》第二十二条分别向龙南县法制办、龙南县人民政府、赣州市食品药品监督管理局进行请示。2015年4月1日，赣州市食品药品监督管理局作出赣市食药监[2015]11号《关于廖伟鉴生产、销售有毒、有害食品案、徐福兰生产、销售有毒、有害食品案处理请示的批复》，批复如下：1、廖伟鉴豆芽坊所生产的豆芽属于经过生产加工制作的食品。2、当事人的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定，应依据该法第八十五条予以处罚。同年4月13日，赣州市食品药品监督管理局作出赣市食药监函[2015]7号《督办函》，督促被告龙南县质量技术监督局立即依据《中华人民共和国食品安全法》等法律法规的有关规定处理。
2015年4月22日，被告龙南县质量技术监督局组织召开了行政处罚听证，原告廖伟鉴参加了该听证。2015年5月7日，被告作出并于当日向原告送达（龙）质技监罚字[2015]第2-001号《行政处罚决定书》，给予原告廖伟鉴以下行政处罚：1、没收违法所得叁万玖仟元整；2、并处货值金额五倍的罚款，计人民币陆拾伍万元整；3、罚没合计陆拾捌万玖仟元整。原告对该处罚决定不服，故向我院提起本诉，要求撤销该行政处罚决定。
另查明，2012年7月20日，江西省人民政府办公厅印发《关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》（赣府厅发[2012]53号），规定：为有效规范我省食品生产加工小作坊和食品摊贩生产经营行为，保障人民群众食品安全，根据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例等法律法规的规定，经省政府同意，现就加强我省食品小作坊和食品摊贩监督管理提出以下意见…豆芽作坊属于制售分离食品小作坊，纳入生产加工环节，由质监部门负责监管并备案登记。
【裁判结果】
龙南县人民法院于2016年4月12日作出（2015）龙行初字第88号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，原、被告均未提出上诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院经审理后认为，豆芽是通过豆类种子的浸泡、培育，经过5-7天的生长周期长出用于食用的芽苗，其具有培育简单、生长周期短等特点，不依赖阳光、土壤，可进行作坊生产，与传统的农业种植有一定区别。根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年版，下同）“食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品”及《中华人民共和国农产品质量安全法》“农产品是指来源于农业的初级产品”的规定，豆芽属于食品还是食用农产品并不明确。2004年，原卫生部给北京市卫生局的复函《卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》（卫监督发[2004]212号）称，豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。2009年，国家质量监督检验检疫总局《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》（质检办食监函[2009]202）答复称，根据《卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》（卫监督发[2004]212号），豆芽的制发属种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动的意见，豆芽应属初级农产品，建议其监管由农业部门负责。2014年《农业部办公厅关于豆芽制发有关问题的函》（农办农函[2014]13号）则认为，豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合《食品安全法》的相关规定。由上可见，由于豆芽制发过程的特殊性，关于豆芽到底是食品还是食用农产品，依据现有的法律法规并不能作出明确判断。
制发豆芽是农产品的种植过程还是食品的生产过程，是一个事实判断问题，在相关法律规定不明确、各部门各地方认识不统一的情况下，根据本省省级人民政府印发的《关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》，制发豆芽应视为食品生产过程，应当适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。
【评析】
行政管理追求效率，由于立法的滞后性，面对行政事务的多变复杂，法律、法规甚至规章并不能总是能及时回应，满足行政管理的需要，大量的规范性文件在行政管理中得以产生。行政诉讼在要求行政机关依法行政的同时，允许行政机关合理的探索和创新。一方面由于行政事务繁杂，各级行政机关为提供行政效率，制定大量规范性文件用于行政管理；另一方面，我国地域广阔、人口众多，地区差异大，法律、法规制定者很难有充分的时间、能力以及意愿讨论所有细节问题，往往在法律、法规中将相关具体事项授权给行政机关。人民法院当碰到具体行政行为所依据的是规范性文件而不是法律、法规、规章，或者法律、法规、规章没有规定而只有规范性文件作出规定时,人民法院不得不援引规范性文件作出判决[①]。
行政诉讼法虽然没有将规范性文件作为行政案件裁判依据，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规则及其他规范性文件”的规定，合法的规范性文件也可以在裁判文书中引用。2004年5月18日发布的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出,“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”2015年修改后新的行政诉讼法开始实施，规定“人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章”的同时，第六十四条规定“经审查规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据”，即应认为，合法的规范性文件可以作为认定行政行为合法的依据。
但实践中，在裁判文书中引用规范性文件不宜作宽泛的理解。首先，引用规范性文件的前提是现有的法律、法规及规章没有规定，根据法律精神和原则也不能作出相应判断，如果法律、法规、规章有相应规定或根据法律精神和原则可以作出明确判断，则不能直接引用规范性文件。其次，规范性文件不具有普遍约束力，如果承认规范性文件具有拘束法院的效力,则规范性文件实际上等同于了法律、法规，那么该条司法解释明显违反了法律授权原则。第三，应注意审查规定性文件的合法性，合法的规范性文件才可以作为认定行政行为合法的依据。规定性文件的合法性，当事人可以提起附带审查，人民法院也可以根据案件审理需要主动审查。最后，裁判文书正文中不宜直接引用规范性文件。规范性文件的引用应限于说理部分，作为判断行政行为是否合法的依据，而不能直接依据规范性文件作出裁判。本案中，针对豆芽到底是食品还是食用农产品的问题，江西省人民政府印发的《关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》将豆芽作坊视为食品小作坊，纳入生产加工环节。被告将原告制发豆芽的行为视为食品生产过程，适用《中华人民共和国食品安全法》的规定对原告在制发豆芽中添加AB粉水的行为进行处罚，并无不当，且作出处罚的程序和处罚内容符合法律规定，因而应予以维持。
[①]林庆伟、沈少阳：《规范性文件的法律效力问题研究》，载《行政法学研究》2004年第3期，作者进一步解释说明称，曾经同上海市某中级法院行政庭的法官讨论,在审理行政案件时,是否适用以及是否明确地适用规范性文件作出判决,得到肯定的回答是,特别在社会保障领域,由于法律、法规、规章的规定缺乏,人民法院在审理某些具体案件时,只能援引一些规范性文件作出判决。
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