一、案情回放

原告A银行与被告一B公司签订了银保合作协议，约定被告一B公司对一定时间内A银行所签订具体业务合同项下形成的全部债务承担连带责任保证，最高额为5000万元。被告一B公司若干股东（即被告二王某、被告三陈某、被告四黄某）以个人名义为上述合同及合同项下产生的一系列债务提供最高额连带责任保证，最高额为5000万元。随后，原告A银行与C公司签订授信协议并发放款项，C公司未按时还本付息。现原告A银行起诉法院要求C公司还本付息，同时要求被告一B公司和被告二王某、被告三陈某、被告四黄某共同对此债务承担连带保证责任。

二、案情分析

本案存在两个有牵连关系的担保关系，即两个彼此牵连的最高额连带责任保证。对于第一个担保，根据原告A银行与被告一B公司签订的银保合作协议，被告一B公司作为担保人，自愿为债权人A银行与相对确定的债务人（比如本案的C公司）提供最高额为5000万元的连带责任保证。其实质为被告一B公司与原告A银行协议在最高债权额5000万元限度内，就A银行与符合条件的债务人在一定期间连续发生的债权订立一个最高额保证合同，由B公司就特定债务人不履行债务承担连带保证责任。结合本案情况，第一个合同担保是被告一B公司就债务人C公司不履行债务向A银行承担连带保证责任。

而第二个担保，被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人与原告A银行签订的《最高额保证合同》，由这三人作为保证人，为债权人A银行与债务人B公司之间关于上述银保合作协议的债权提供最高额为5000万元的连带责任保证。其实质是被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人以个人财产和信用为债务人B公司不能履行因上述银保合作协议所产生的担保债务而承担连带保证责任。即这三人为债务人B公司不履行债务向A银行承担连带保证责任，特殊之处在于此处的债务是担保之债，是B公司向A银行承担的连带保证责任之债。

因此，本案诉讼的争议焦点在于被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人对被告一B公司的担保之债向原告A银行承担连带保证责任，是应当与被告一B公司共同为A银行承担连带保证责任，还是应当在被告一B公司不履行对A银行担保之债之后，再向A银行承担连带保证责任？

三、裁判案例研读

（一）法院判决对担保提供连带保证的再担保人直接与原担保人共同对主债务人的债务承担连带保证责任

再担保人与债权人签订担保协议约定，再担保人对原担保人在与债权人发生的所有担保债务提供连带责任保证，双方协议内容不违反法律规定，合法有效，故对债权人要求原担保人、再担保人共同对主债务承担连带清偿责任的请求，法院依法予以支持。

【案例索引】苏州市吴江区人民法院（2014）吴江商初字第0732号“中国银行股份有限公司吴江分行与吴江市黎里镇先锋丝织厂、徐仁荣等金融借款合同纠纷”；苏州市吴江区人民法院（2015）吴江商初字第01222号“中国银行股份有限公司吴江分行与吴江市庄盛纺织有限公司、庄荣祥等金融借款合同纠纷”；长丰县人民法院（2014）长民二初字第00335号“安徽长丰科源村镇银行股份有限公司与长丰县众事达汽贸有限公司、丁常荣等金融借款合同纠纷”。

（二）法院判决对担保提供连带保证的再担保人对原担保人在再担保范围内的担保债务承担连带保证责任

因债权人与再担保人签订的最高额保证合同明确约定在原担保人未履行或未全部履行各保证合同项下保证责任时，再担保人向债权人承担连带清偿责任。按上述最高额保证合同条款的文意理解，当原担保人未履行或未全部履行其保证责任时，各最高额保证担保人即应向债权人承担连带清偿责任，该约定符合连带责任保证的法律特征，故再担保人应对原担保人因承担保证责任而产生的债务向债权人承担连带清偿责任。

【案例索引】江阴市人民法院（2013）澄商初字第1492号“交通银行股份有限公司无锡分行与陈罗宝、连发兰等金融借款合同纠纷”；无锡市北塘区人民法院（2013）北黄商初字第0270号“交通银行股份有限公司无锡分行与周清、毛淑红等金融借款合同纠纷”。

（注：关于再担保的问题，目前暂无最高人民法院的案例可以引证。）

四、法律探讨：为担保人设立的担保

（一）再担保的研究

从本案中被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人对被告一B公司提供担保的本意及与原告A银行的约定来分析，被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人提供的担保应属再担保。所谓再担保，是指为担保人设立的担保，当担保人不履行或不能完全履行担保责任时，再担保人将按合同约定向债权人继续承担责任，以保障债权的实现。

但是，从我国现行的担保法、物权法及其相关司法解释来看，均无再担保一说。现有文献中关于再担保的概念最早见于1999年原国家经贸委印发的《〈关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见〉的通知》，主要是一些机构为中小企业信用担保机构提供再担保服务，不包括自然人。随着经济改革的发展变化，再担保其实成为了一项政府扶持中小企业发展的经济政策，同时还是一项政府调控宏观经济的工具。用再担保这一新兴金融工具来完善担保体系和防范金融风险的探索创新，可以缓解了中小企业融资难的问题，可以部分转移担保机构承担的风险，可以与银行共同防范贷款风险，降低不良贷款率。因此，再担保的主体一般是有资质要求的，通常是指经由相关部门批准而设立的再担保机构。

从本案诉讼各方当事人对债权债务及担保责任的约定看，其条件与再担保条件相符。在司法实践中，仍可以根据各方当事人对再担保约定的条件及合同担保本身的从属性、补充性来确定其承担担保责任的方式。

（二）与共同保证的区别

再担保是对原担保的补充，是在原担保人不履行或不能完全履行担保责任时，再担保人将按合同约定或法律规定的方式向债权人继续承担责任，以保障债权的实现。虽然其与共同保证同样是对同一债务提供担保，但共同保证在承担担保责任时不论是一般保证还是连带保证，都具有直接性；而再担保承担担保责任时是以原担保人不能履行或不完全履行为前提，具有阶位性和补充性。

（三）与反担保的区别

第一，担保的债权人不同。再担保中的再担保人与原担保人的债权人是同一的，而反担保的债权人是担保人，一旦担保人履行担保责任，其即取得债权人的地位，可向债务人及反担保人进行追偿。

第二，担保主体不同。再担保人只能由原担保人、债权人、债务人之外的第四方的人担任。而反担保人却包括债务人。

第三，责任的启动方式不同。再担保承担担保责任是以主担保人不能履行或不完全履行为前提；而反担保是以担保人履行担保义务为条件。

五、笔者观点

回到本案的争议焦点上，笔者倾向性地认为，被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人作为被告一B公司的再担保人，应当在B公司不履行对原告A银行担保债务之后，再就此担保之债向A银行承担再担保范围内的连带保证责任。主要理由如下：

（一）按照最高额保证合同条款的文意理解，当债务人B公司不履行银保合作协议确定的保证责任时，再由再担保人承担向A银行的连带清偿责任。

根据《最高额保证合同》的约定，被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人担保的主合同是债权人A银行与债务人B公司的银保合作协议。按上述最高额保证合同条款的文意理解，当B公司未履行或未全部履行其保证责任时，各最高额保证担保人（被告二王某、被告三陈某、被告四黄某三人）即应向A银行承担连带清偿责任，该约定符合连带责任保证的法律特征，故此三人应对B公司因承担保证责任而产生的债务向A银行承担连带清偿责任。

（二）根据合同担保的从属性、补充性可知，本案再担保人是为债权人A银行与债务人B公司之间因银保合作协议所产生的保证责任债权而进行的担保，其担保关系是一种附从法律关系，对于债权人A银行的债权的实现仅具有补充意义。

被告二王某、被告三陈某、被告四黄某这三人为B公司的保证责任进行再保证，其实质是在A银行与B公司的主合同关系的基础上补充了保证人的相关权利义务关系，从而使保障债权实现的责任财产得以扩张，但这对于债权的实现仅具有补充意义。因此，再担保人提供担保相对于B公司提供的担保而言，是其担保链条的延续，但不是同一位阶的担保。本案再担保人承担担保责任是以主合同的债务人即原担保人不能履行或不完全履行为前提，具有位阶性和补充性。

（三）退一步说，如果让再担保人与B公司共同为C公司的债务承担连带保证责任，这就变为再担保人与B公司成立了连带共同保证，这与最高额保证合同约定的连带责任保证的内涵截然不同。

共同保证是指由两个以上保证人对同一笔债权进行担保，保证人承担的是连带责任的为连带共同保证。而本案再担保人签订最高额保证合同的本意并非与B公司共同为C公司承担连带共同保证，而仅仅是对B公司不能履行保证责任时再进行补充性的连带保证。如果忽视这个区别，把对保证责任的保证混同成共同保证，这会使再保证人承担责任的风险大大提高，既有违双方协议约定，也加重了再保证人的保证责任。而再担保的目的是为保证债权人实现债权再增加一道防线，其担保责任明显应该轻于原担保人。对于加重或扩大再担保人责任的情况，再担保人有权予以抗辩。

（四）根据合同担保的内涵可知，本案其实是对一个保证债权进行的担保，虽然担保的债权本身还是另一牵连法律关系中的担保债权，但这不违反合同担保是对债权的担保的基本内涵。

本案再担保人是用个人信用和财产为B公司的担保债权进行保证担保，虽然所担保的债权是另一牵连法律关系中的担保债权，但担保之债仍然是一种合同之债，可以成为案外第三人再次提供担保的客体，这并不违反合同担保是对债权的担保的基本内涵。本案环环相扣的担保债权是彼此牵连又彼此独立的合同担保，不可越级混为一谈。可考虑把被担保的担保债权看做是一个独立完整的债权，本案再担保人是为这个独立完整的债权提供连带责任保证。鉴于再担保人所担保的对象具有特殊性，在债权实现上有主次条件限制，因此，再担保人履行担保责任应以原担保人不能或不完全履行为前提。

六、风险提示

（一）本文虽然把对担保人的担保称之为再担保，但鉴于再担保这个概念本身并非法律概念，最高人民法院对此也暂无案例可以引证，目前关于再担保的法律适用问题也只能参照担保的相关法律规定。因而，即便类似的案情，不同法院可能会因为各地区不同情况而作出完全不同的判决结果。因此，笔者建议要尽力查明案件受理法院所在地中院、高院对此类案件的裁判思路，做好诉讼策略以应对。

（二）再担保是对担保人的担保，结合上文的分析，再担保对债权的实现存在位阶性和补充性。但是，如果约定再担保为连带责任保证，则在实际执行中，再担保人与原担保人对债务承担的责任差异可能并不大。因此，建议再担保最好不要约定为连带责任保证。

（三）通过案例检索发现，在银保合作协议中发生再担保的情况最为普遍，而且，在再担保主体为个人的情况下，这个再担保人通常为担保公司的股东。股东为公司提供再担保，这往往是刺破公司有限责任面纱的利器，从而让股东对公司债务承担无限连带责任，因此，笔者建议谨慎为之。


文章来自网络，如有侵权请联系删除