今年办理了两个二审的法律援助案件。有意思的是，这两个案子的被告人都作无罪辩解，律师作的都是有罪辩护。一个案子是转化型抢劫，被告人在现场逃脱，其被抓获后，一直辩解当时不在作案现场，没有参与盗窃行为。而一审律师在辩护过程中，提出了初犯、偶犯，主观恶性小的从轻辩护意见。另一个案子是毒品犯罪案件，当事人存在主观不明知毒品的辩解。辩护人则从从犯的角度进行了辩护。在会见两个被告人时，他们异口同声地表达了对律师工作的不满。
在被告人作无罪辩解的情况下，律师作的却是有罪辩护，原因是多方面的。从主观上来说，很多律师在办理刑事案件时，抱有天然的正义感。在工作中，先入为主地对被告人作道德上的评判。这种与生俱来的正义感，对最终的辩护策略的选择起到了决定性的作用。在法庭上，很多律师实际上扮演了“第二公诉人”的角色，破坏了庭审的三角平衡。
事实上，在我们律师眼中，当事人应当是没有善恶之分的。我们更应该关注的，是在案证据材料是否足以指控犯罪。我们在意的是，是能否找出证据证明当事人无罪或罪轻。对案件的一切判断，都应该建立在对证据的精耕细作上，而不是靠道德来评判。
当然，除了主观因素外，也存在一些客观上的原因。比如在一些收费较低的案件中，例如法援案件，很多律师往往不愿意投入大的时间和精力。而被告人存在无罪辩解的案子，恰恰是律师要花费更多的时间、精力去办的案子。律师不仅要详细听取被告人的辩解，还要去调查、核实，甚至要参与非法证据排除等程序。为了节约了时间和精力，罪轻辩护无疑是最省时省力的。而从时间上来看，法援案件从指定到开庭之间的时间间隔较短，很多律师没有充足的时间去研究案情，去调查、核实证据，而选择罪轻辩护既快捷又简单，何乐而不为？
虽然原因很多，但对被告人存在无罪辩解的案件，我们律师应当引起足够的重视。这种案件辩护策略的选择问题，其实在实践中早有定论。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。其中的“事实”依据非常关键。
辩护人所依据的“事实”是什么？是公诉机关所主张的“事实”，还是被告人辩解的“事实”？从事实依据的选择来看，我们辩护人当然应当选择相信被告人辩解的事实。不仅是因为我们辩护人的身份来源于被告人的委托，我们的辩护权根源于被告人的辩护权，需要对委托人以最大的信任，还因为被告人是案件的亲历者，没有人比他更了解事实。而公诉机关所列举的事实，不过是公诉人根据证据证明的事实，仅仅是法律事实。被告人亲历的事实却可能是客观存在的事实，法律事实则是主观筛选的结果，具有主观性。所以我们辩护人在选择辩护依据的事实时，要注重听取被告人的辩解，要质疑控方给出的事实。实践中，根据具体情况要做出不同处理：
被告人存在无罪的辩解，如果其辩解是一贯的，这种情况要引起特别的重视。要特别注重审查控方反驳被告人辩解的证据。譬如，在上文提到的转化型抢劫案件中，被告人辩解其不在现场，控方通过对案发当时被告人的手机进行定位，来反驳被告人的辩解。这时，辩护人就应当仔细审查手机定位相关的证据。如果能够证实手机定位相关证据不符合证据三性要求，使法官对证据产生怀疑，就有可能使案件事实不清，证据不足。而我们在审查证据过程中，发现手机定位相关证据确实存在重大的问题，这也极有可能成为事实翻转的重大契机。
被告人存在无罪的辩解，如果其辩解是诉讼过程中发生变化的，这种情况也要引起重视。在上述的毒品案件中，就存在被告人一开始承认明知是毒品，后来翻供的情况。在办案过程中，我们要搞清楚被告人在一开始认罪，后面不认罪的理由。我们需要向被告人本人核实，是否存在侦查机关没有如实记笔录的情况、是否存在被告人没有核对笔录的情况、是否存在侦查机关刑讯逼供等违法取证的情况，等等。如果被告人存在这样的辩解，则需要辩护律师向办案机关提出查看讯问同步录音录像的申请，甚至提出启动非法证据排除的申请。只有不断深入核实，才能对被告人辩解的真伪作出判断。除此之外，辩护律师还要对控方反驳被告人辩解的证据进行仔细审查，找出疑点和问题。如果辩护人没有做这些工作，凭什么就认定被告人的辩解是虚假的？
当然，囿于律师对案件把握程度不同，得出的判断也不同。辩护人在做过一系列的核实工作后，发现被告人的辩解确实站不住脚时，我们该肿么办？我们不能想当然地做有罪辩护，因为有罪辩护不仅违背了律师的职业道德，还极有可能使律师成为制造冤假错案的“帮凶”。我们可以有两种选择，一是尊重被告人的意愿，以被告人的辩解为基础，继续为其做无罪辩护。二是如果说服不了自己做无罪辩护的，也可以建议解除委托或指定，退出辩护工作。但无论如何绝不能在被告人不同意作有罪辩护的情况下，违背被告人意志独立进行有罪辩护。