【案例】

　　2009年7月至10月间，被告人梁某在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，通过指使作为参与测量的北京石鉴兴业房地产评估有限公司（以下简称石鉴兴业公司）实际控制人的被告人马某，虚报其所承租的北荒子地块地上建筑面积58357.63平方米，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心拆迁房屋及其他设施补偿款74004 694元、搬迁补助款1458 940.75元、停产停业补助款78690909元，共计人民币154154 543.75元；通过指使时任康营村委会主任的被告人张某出具虚假的《情况说明》和《说明》，虚构承租梁某租赁的上述北荒子地块部分土地的卓庆泉等6人使用了梁某以其妻朱琳名义办理的北京旺发达仓储中心的营业执照,该6人同意将停产停业补助款全部做在朱琳协议里的事实，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币22842127元；通过指使时任康营村委会主任的被告人张某出具虚假的《证明》，虚构梁某建设的康一湖敬老院已正式经营的事实，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币12261260元。

　　被告人梁某、马某、张某先后于2010年5月14日、7月6日、8月2日被查获归案。案发后冻结梁某的钱款共计人民币1.9亿余元。

　　北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人梁某在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，通过指使被告人马某虚报其所承租的土地上的建筑面积，骗取拆迁房屋及其他设施补偿款、搬迁补助款、停产停业补助款共计人民币1.54亿余元；通过指使被告人张某出具虚假证明文件，虚构他人使用梁某以其妻名义办理的北京旺发达仓储中心的营业执照,他人同意将停产停业补助款全部做在朱琳协议里，以及梁某建设的康一湖敬老院已正式经营的事实，先后骗取停产停业补助款共计人民币2284万余元和1226万余元，三被告人的行为触犯了刑律，均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人梁某系指使、实施和获利者，系主犯，被告人马某、张某系起帮助作用的从犯，依法应根据三被告人在共同犯罪中的作用分别惩处。被告人梁某曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，本应对其从重处罚，但鉴于涉案赃款已全部冻结，损失可以全部挽回，依法对梁某予以从轻处罚；鉴于被告人马某和张某系从犯，各自参与诈骗的赃款已全部冻结，对该二人予以减轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人梁某、马某、张某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；唯指控犯罪数额不准，予以纠正。

　　北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2012年8月9日作出如下判决：

　　1、被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百九十五万元。

　　2、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

　　3、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。

　　4、在案冻结的钱款退还北京市土地整理储备中心朝阳分中心，余款充抵被告人梁某的罚金，超出部分退还被告人梁某。

　　一审宣判后，梁某、张某不服，提出上诉。

　　梁某上诉提出：一审法院认定其犯诈骗罪与事实不符，请求对其宣告无罪。梁某的辩护人的辩护意见为：一审判决认定梁某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判梁某无罪。

　　梁某的辩护人申请调取涉案期间的全部卫星遥感图，并对证人6人的签名进行笔迹鉴定，用于证明梁某没有虚报建筑面积骗取拆迁补偿款,也没有指使张某出具虚假证明骗取停产停业补助款。

　　张某上诉提出：其没有骗取国家拆迁补偿款的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪。张某的辩护人的辩护意见为：张某为梁某开具涉案证明材料系没有履行村委会主任的职责所致，请求对张某以玩忽职守罪减轻处罚。

　　马某的辩护人的辩护意见为：马某与梁某没有共同诈骗的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪。

　　北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据，认为：上诉人梁某、张某及原审被告人马某，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家拆迁补偿款，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。梁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马某、张某起次要作用，系从犯。鉴于涉案款项已追缴在案，对梁某可从轻处罚，对马某、张某可减轻处罚。梁某、张某所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，均不予采纳。一审法院根据梁某、马某、张某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，对马某、张某量刑适当，应予维持；惟对梁某所处罚金及在案扣押款项处理的表述不当，予以纠正。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，于2013年4月7日判决如下：

　　1、维持北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2025号刑事判决主文第二项、第三项，即马某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。

　　2、撤销北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2025号刑事判决主文第一项、第四项，即梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百九十五万元；在案冻结的钱款退还北京市土地整理储备中心朝阳分中心，余款充抵被告人梁某的罚金，超出部分退还被告人梁某。

　　3、上诉人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元。

　　4、在案扣押冻结款项及孳息，其中人民币189 257 930.75元发还北京市土地整理储备中心朝阳分中心，人民币15万元并入梁某之罚金项执行，余款发还梁某。　

　　【评析】

　　本案中，在拆迁过程中中介组织人员马某提供虚假数据的行为和村委会主任张某提供虚假证明文件的行为如何定罪，是一审审理过程中争议较大的问题。在一审审理过程中，被告人马某的辩护人认为，马某的行为不构成诈骗罪，如构成犯罪，应属于提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪；被告人张某的辩护人认为，张某属于在编事业单位干部，应当认定为国家机关工作人员，其为梁某出具证明的行为属于代表村委会的集体行为，是属于协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的公务行为，如果张某的行为构成犯罪，应符合玩忽职守罪的构成要件。一审法院对上述辩护意见均未采纳，而是以诈骗罪的共犯对马某和张某定罪，二审法院维持了一审判决的定罪意见。笔者认为，一、二法院对马某和张某定诈骗罪的判决是正确的。

　　1、在拆迁过程中提供虚假数据的中介组织人员马某构成诈骗罪的共犯。

　　（1）马某的行为不构成提供虚假证明文件罪。审理查明，被告人梁某在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，通过指使作为参与测量的石鉴兴业公司实际控制人的被告人马某，虚报其所承租的北荒子地块地上建筑面积58 357.63平方米，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心拆迁房屋及其他设施补偿款74 004 694元、搬迁补助款1 458 940.75元、停产停业补助款78 690 909元，共计人民币154 154 543.75元。对于该部分事实，需要进一步说明以下细节事实，即马某并不是直接向北京市土地整理储备中心朝阳分中心委托的有关部门提供虚假证明文件，而是受梁某指使，通过向中标的宝孚公司提供包含夸大建筑面积的虚假数据的测量报告，由宝孚公司出具正式房屋腾退补偿价格结果通知单，从而帮助梁某完成虚报梁某所承租的北荒子地块地上建筑面积的作假行为。马某控制的石鉴兴业公司有关人员在马某的指派下与马某共同参与了本案地上建筑物的测量，但石鉴兴业公司在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中没有中标为正式的评估公司，不具有出具测量地上建筑物面积证明文件的资格，不仅该公司不具有资格，马某本人也不具有资产评估的专业资格。刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪是指承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重行为，该罪的犯罪主体是依法成立的资产评估事务所、公证处、审计师事务所、会计师事务所、律师事务所等中介机构中具有国家认可的专业资格的负有职责的专业从业人员，该罪要惩治的是这些专业人员违背职业操守的行为，上述中介机构中不具有国家认可的专业资格的人员，即使是股东或法定代表人，亦不能构成提供虚假证明文件罪的主体。故马某不具备构成提供虚假证明文件罪的主体资格，其行为不能认定为提供虚假证明文件罪。

　　（2）马某的行为不构成出具证明文件重大失实罪。根据上述事实，马某是受梁某指使，为帮助梁某诈骗拆迁补偿款，故意向中标的宝孚公司提供虚假的地上建筑物面积测量数据，刑法第229条规定的出具证明文件重大失实罪是指承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，严重不负责任，出具有重大失实的证明文件，造成严重后果的行为，该罪行为人主观方面是过失，马某的行为在主观上不符合成立出具证明文件重大失实罪的要求，故马某在本案中的行为不构成出具证明文件重大失实罪。

　　（3）马某的行为只能以诈骗罪定罪，对马某应认定为诈骗罪的共犯。首先，马某明知梁某具有诈骗补偿款的目的，仍应梁某的要求出具虚假的入户调查数据，主观上具有帮助梁某诈骗的故意，客观上实施了帮助梁某诈骗的行为。其次，马某出具的测量报告虽非正式评估报告，但经孙河乡人民政府出面协调，马某的公司与中标的宝孚公司签订协议，马某的公司对前期入户调查数据的真实性负责，因此，马某出具的报告是正式房屋腾退补偿价格结果通知单的重要出具依据，马某受梁某指使向宝孚公司提供虚假入户调查数据的行为，是导致北京市土地整理储备中心朝阳分中心被梁某诈骗补偿款的重要原因，且马某对其向宝孚公司提交评估数据将产生的后果以及梁某具有诈骗补偿款的故意心知肚明，故马某对北京市土地整理储备中心朝阳分中心被梁某诈骗补偿款的后果应当承担故意的法律责任。至于宝孚公司未尽到审核责任，不能否定马某在梁某诈骗补偿款中的作用，不能免除其法律责任。再次，马某是石鉴兴业公司的实际出资和经营人员，是该公司实际控制人，其帮助梁某虚报拆迁建筑面积是其个人决定，公司其他人员均不知情，对其在本案中的行为应以个人行为论处。最后，刑法第229条规定，行为人索取他人财物或者非法收受他人财物犯提供虚假证明文件罪的，仍以提供虚假证明文件罪定罪，加重一档处罚，根据这一规定，行为人犯提供虚假证明文件罪的同时，可能构成提供对象所犯的其他罪行的共犯，此时行为人一行为触犯数罪，构成刑法中罪名的想像竞合，理应择一重罪从重处罚。本案中马某的行为不构成提供虚假证明文件罪，故只能认定马某为梁某诈骗犯罪的共犯。

　　2、在拆迁过程中提供虚假证明文件的村委会主任张某亦构成诈骗罪的共犯。

　　（1）张某的行为不构成玩忽职守罪。其不具备构成该罪的主体资格。首先，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中，时任康营村委会主任的被告人张某受梁某指使，先后出具虚假的《情况说明》和《说明》，证明承租梁某租赁的上述北荒子地块部分土地的卓庆泉等6人，使用了梁某以其妻朱琳名义办理的北京旺发达仓储中心的营业执照,该6人同意将停产停业补助款全部做在朱琳协议里的事实，帮助梁某骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币22 842 127元；出具虚假的《证明》，虚构梁某建设的康一湖敬老院已正式经营的事实，帮助梁某骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币12 261 260元。上述出具虚假证明文件的行为，均是张某利用担任康营村委会主任的职务便利擅自作出，但该职务便利纯粹是作为康营村村委会主任管理集体事务的职务便利，不是协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的公务行为――本案中的拆迁有关费用并未由张某协助人民政府管理，也不是上述解释中的其他公务行为。故张某实施本案中的行为时不属于其他依照法律从事公务的人员，不具有国家工作人员身份。

　　其次，退一步说，即使张某具有国家工作人员身份，也不具有成立玩忽职守罪所要求的国家工作人员身份。根据刑法第397条的规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，根据该条及全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，本罪要求行为人为国家机关工作人员，或者是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，本案中张某不属于上述任何一类人员。

　　（2）张某的行为构成诈骗罪，对其应按梁某诈骗犯罪的共犯论处。张某明知梁某出于诈骗补偿款的目的要求其出具虚假证明材料，仍予以出具，显见其具有帮助梁某诈骗的故意，其行为属于帮助梁某实施诈骗，已构成诈骗罪，对其应按梁某诈骗犯罪的共犯论处。至于张某是否具有本人非法占有公私财产的目的，以及张某本人是否从中获利，均不影响对其行为的定罪。