日本刑法中贿赂罪问题研究
发布日期：2004-08-04 文章来源： 互联网
日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而获得的立法成熟；另一方面也是日本学术界关于贿赂罪研究的日益深化的结果。为便于借鉴，本文拟对几个相关问题进行研究。
一、关于贿赂罪保护法益的理论分歧
在日本贿赂罪的保护法益通常被认为是国民对国家职能公正性的信赖，其具体涵义，在日本的学术理论界却有较大分歧。一是泷川幸辰、木村龟二、香川达夫等学者主张的“不可收买说”，认为公务员的职务行为具有不可收买性，法律禁止公务员获取与其职务具有对价性的利益；二是大场牧马、宫本英修、新熊泉二为代表的“纯粹性说”，认为法律规定的目的在于保护职务行为的公正性。“不可收买说”的理念不问职务行为的正与不正，它强调的是因违反法律的禁止，对利用职务接受不正当报酬的处罚：“纯粹性说”的理念强调的是行使职务行为的不公正性。实质上，两种理念并无根本区别，处罚贿赂罪的实质，最终是维护国民对职务的信赖，所谓“不可收买性”，依然妨碍国民对职务公正性的信赖情感。此外，小野清一郎、植松正等又提出贿赂罪保护法益的第三种理念，认为贿赂罪是公务员违反应当保持清廉的义务。这种见解等于是把前二种理念囊括其中。1958年，日本刑法新增加了斡旋受贿罪后，由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽，继而理论上又有了新的突破，目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖，因为依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托，通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出，斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为，未必是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为未必是收买的对象。
二、贿赂罪中职务要件的解析
贿赂罪的解释论中，与职务相关这一要件具有特殊的意义。所谓与贿赂具有对价关系的行为，并不限于公务员本身具体正当的职务行为，对此日本最高法院大法庭1995年2月22日的判例认为：“由于贿赂罪是以公务员职务的公正和社会对它的信赖作为保护法益，构成与贿赂对价关系的行为，只要属于法令上公务员的一般性职权即可，至于具体的事务处理中，公务员的行为是否合法，并不影响该行为的成立。”其理由在于公务员即使不承受某一具体的职权分配，有职无权，当其行为妨碍社会对职务行为本身的公正性的信赖时，贿赂罪依然成立。例如A在甲地区担任税务官，接受乙地区居民的请求，要求乙地区的税务官B征税中给予额外关照。在这种情况下，A尽管无权处理乙地区居民的税款，但仍认为他具有审查所得税申报的一般性职权，因此其收受乙地区居民财物的行为，仍属收受贿赂。本例是本职之外，因他职与本职之间具有通融性，尽管职权分配不同，仍认定为具有一般性职权的情况。
在现职之外，利用将来可能担当的职权应如何认定呢？判例主张应根据所掌管事务的性质、公务员的地位、相互间影响所及的程度、职务变更的可能性，从贿赂罪的保护法益角度判断是否与职权相关。例如1986年，日本最高法院认定某市长利用再选后将担任的职务接受贿赂，仍应成立受托受贿罪，便是一典型判例。
从职务行为的形态看，职务行为不一定是作为行为，不作为也可构成本罪。这一见解已为不少判例所肯定，如议员缺席[注释]、巡警故意停止巡查、铁路警察默认偷运货物等，这些不作为行为，长期以来也都被认定为贿赂罪的职务行为。
从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。当然这一见解也不是没有争议的，如1982年、1983年间日本东京地方法院审理的前首相田中角荣在日本航空公司购买美国洛克希德公司民用飞机中收受贿赂5亿日元一案，日本理论界围绕“内阁总理的职务权限”问题形成了积极说和消极说两种主张。田中的律师新关胜芳在辩护中曾提出无罪主张，认为“本案起诉列举的事实即使是真实的，也不能认为犯罪，因为内阁总理大臣对民间航空公司购买民用飞机没有干涉的职权，这根据宪法和内阁法的条文是十分清楚的。”田中本人在被捕前也多次说，“首相与民间航空公司买什么飞机无关，犹如不能干涉农民买什么农具一样。”而日本的宪法、内阁法和行政组织法也确实无法找出首相有此项决定权的根据，田中的律师们更是不放过对“职务权限”的争辩。但东京地方检察厅的控诉理由更加持之有据，他们提出，田中在职期间为了纠正日美贸易不平衡，曾作过购买美国飞机的决定，而全日空公司要促进运输机的大型化也在运输省的行政指导的职权之内。而且运输大臣对内阁会议决定的实施有监督权，而且首相对运输大臣有指挥权。所以，田中对全日空公司选定和引进特定的机种有进行行政指导的职务权限。最后东京地方法院采纳公诉方意见，判处田中受贿罪成立并进行惩役4年，罚金5亿日元。经上诉，东京高等法院维持原判。对这个案件日本学者宫泽浩一从“与职务紧密相关行为”进行解释，他认为，“总理大臣的职务权限”问题的论定不能局限于宪法和内阁法，尽管机种的选定过程可能发生各种变更，但无论如何变更不能违反内阁会议的原有决定范围，在这种情况下内阁总理有一般的指挥监督权，起了“指导”、“助言”作用，属于与职务紧密相关的行为，同样可以构成受贿罪。从田中受贿案看，在日本的司法实践中采取学者关于职务要件扩大解释的主张。
三、社交礼仪行为的贿赂性质的认定及对贿赂的追缴和没收
在日本，贿赂被认为是与公务员、仲裁人的职务相关的为不正当报酬的利益，该利益必须与职务行为之间具有对价关系。但是，这种职务行为并不要求必须是枉法行为，因而所谓对价性，实质在于职务与利益构成等价交换关系。作为贿赂的目的物，金钱是最典型的贿赂，但除此之外，债务的偿还，饮食的供给，艺妓的演出，两性的交合，就业的斡旋，无息的借贷，均可构成贿赂。1988年，日本最高法院认定向自治省提供的政治捐款为贿赂；1992年，东京地方法院还判定让渡必定涨价的未公开股票亦属贿赂。
贿赂性质的认定问题上，最为困难的是社交礼仪行为。一般来说，一些重大节日，如七月十五（中元节）、大年三十等拜贺活动的馈赠不属贿赂。因为它不被认为与职务有对价性，且价值较小。不过在有些针对职务而借助中元礼仪的形式进行馈赠的，则以贿赂判定。但判定的标准相当微妙，只能由法官裁量。如1948年，最高法院认定一公务员在节假日向他人收取的加班报酬为贿赂，而在1975年，最高法院对于学生家长送给老师一万日元馈赠支票的行为，却认为该行为“也可能出于对个人学习生活上指导的感激和对老师的敬爱”，在这种可能性没有排除的情况下，即不能成立受贿罪。
日本是一个非常重视人的情感的社会。日语中“腹艺”这一词汇，指的就是心理交往或感情交往的艺术。所以日本社会中判断何种社交礼仪属于贿赂的问题，远比其他国家要复杂得多。但判断基准还是有的，对于社交礼仪行为在理论上比较一致的意见是，从赠与物的性质、状况、金额、赠与方式、时间、赠与者和接受赠与者的关系等方面考察，如果超出了正常交往的范围，损害国民对职务行为公正性的信赖，构成了行为无价值和结果无价值，达到了可罚的违法性的程度，便可判定赠与物性质属于贿赂。宫泽浩一教授曾分析过国立艺术大学的情形。与雕刻、绘画等留下实象的艺术不同，声学、钢琴、小提琴等艺术课的教师给学生打分的依据全是凭主观印象，一些有影响的教授带的学生往往给的分高一些，因而学生出于对教师的感激之情赠与礼仪的情况较多，这样，即使在入学前后授受礼物，其物品属于贿赂性的可能性极大，仍难以判定其性质属于贿赂；但是，学生在选购乐器时，学生出于对老师的信任，老师评定乐器质量是否适宜对学生是否选购作用很大，乐器商基于教师的导购，赠与教师财物的，则不是正常的社交礼仪，可以认定为贿赂。
此外，1958年，日本刑法以第197条之5对没收和追缴作了新的规定：“犯人或知情的第三者所收受的贿赂，予以没收；其全部或一部不能没收的，追缴其价额。”这是在总则基础上的特别规定，从此，贿赂便成了必须予以没收或追缴的对象。
在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移于不知情的第三人所有。至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。
四、具体贿赂犯罪中特别问题的研究
（一）单纯受贿罪
所谓单纯受贿罪，包含受贿罪和受托受贿罪，为日本刑法197条Ⅰ项所规定，即“公务员或仲裁人就其职务收受、要求或约定贿赂，处5年以下惩役。其中，接受请托的，处7年以下惩役。”犯罪主体是公务员或仲裁人。公务员包括国家和地方公共团体的职员以及依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。所称职员，是指国家或公共团体的事务管理人员，不包括单纯从事体力劳动的人。仲裁员是指依法行使仲裁职权的人，不包括其他在仲裁进行前后起斡旋作用的人。所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。所谓要求，只要一方提出即可，提出要求的时间为既遂成立之时，即使没有答应要求，本罪亦成立。所谓约定，是指双方就收受贿赂的意思已达成一致。约定一经达成，即使后来一方提出解除约定的意思表示，亦不影响本罪成立。由于本罪是故意犯，主观上的贿赂性认识是必要条件，因而如果确信是“正当的要求而非贿赂”而加以收受，本罪不能成立。但是，如依普通人的理解肯定存在贿赂性认识的，则成立本罪。
还有必要讨论的问题是当公务员利用职务，通过恐吓、欺诈手段取得财物和贿赂之时，该如何定罪？因日本刑法中关于恐吓罪和欺诈罪的规定，易与本条混淆。从判例和一些著述来看，对于取得贿赂一方的定罪和对于提供贿赂一方的处理各有两种见解。首先，对于通过恐吓、欺诈方式取得财物的公务员，曾有判例认为这种情况下的恐吓、欺诈是违背对方意愿的行为，应当以恐吓罪或欺诈罪论处，但理论界有不同看法，多认为这是受贿罪与恐吓罪或欺诈罪观念上的竞合，也就是我国许多学者所理解的异种罪的想象竞合犯，从一重罪处断。对于提供“贿赂”的一方，大冢仁等学者认为，由于恐吓欺诈与强盗（抢劫）罪不同，交出财物等利益的一方仍是基于本人意愿交出财物，仍可构成行贿。但多数认为恐吓的“被害者”不具有作为行贿罪处罚的必要性。
197条后段是受托受贿罪的规定，即在接受请托实施单纯受贿罪的场合，加重其刑。所谓请托，是指提出就其职务实施一定行为的请求，这里的“实施一定行为”，可以有作为和不作为两种形式，即使是关于实施正当职务的请求，本罪亦成立。请托并不要求必须在接受贿赂之前明示，在接受贿赂行为中能明确领会所请求事项的也是请托。所谓接受请托，是对请求的事项作出承诺。
（二）事前受贿罪
事前受贿罪是日本刑法中很有特色的一个罪名。刑法197条Ⅱ项的规定：“将成为公务员或仲裁人的人，就其应担任的职务接受请托，收受、要求或约定贿赂，而后又担任了公务员或仲裁人的，处5年以下惩役。”根据本规定，只有在行为人成为公务员或仲裁人的情况下才能处罚。这是日本刑法犯（或者称行政犯）中，处罚条件与犯罪构成条件不一致的一个典型。1993年，日本也曾有过议员侯选人受贿，担任议员后被判处刑罚的案例。
对行为人判处刑罚的条件，日本刑法理论的通说主张犯罪构成符合性、可罚的刑事违法性、责任等三个条件同时具备，才能处以刑罚。涉及事前受贿罪其违法性和责任问题在学理上有以下认识：学理解释认为，是否成为公务员或仲裁人，不是行为人直接左右得了的事，因而该事实与行为人的违法性评价无关，但是，行为后的外部情况的变化必将导致法益侵害性和危险性程度的变化，行为人成为公务员或仲裁人的场合，其行为妨碍公众对公共职务信赖这一危害程度加重，使行为具备了可罚的违法性。同样道理，与事前受贿罪相对应的行贿罪，也是以受贿一方就任公务员或仲裁人为必要条件。因为如果受贿者没有就任为公务员或仲裁人，行贿行为同样没达到妨碍国民对公正性信赖的危害程度，不具有可罚的违法性。关于责任问题，日本的通说认为，预见可能性是构成责任的前提，因此，如果行为人对于他以后将成为公务员或仲裁员，因而其行为将妨碍公众对公共职务信赖的可能性不能预见，则责任不能成立，不能以本罪定罪处刑。
（三）第三者供贿罪
第三者供贿罪为刑法197条之2所规定，即“公务员或仲裁人就其职务接受请托，让人将贿赂交付第三者，或者要求或约定如此交付的，处5年以下惩役。”本罪的主体依然是公务员或仲裁人，但他们不是自己获取贿赂，而是让第三者收受贿赂，为了防止这种行为逃避制裁，1947年修改刑法时特作此规定。这里的“接受请托”，意指本罪须以就其职务对某种请求给予承诺为必要要件。让人交付第三者的利益，必须存在与公务员职务行为之间具有对价性。所谓第三者，是指该公务员或仲裁人以外的人，也包括本罪的教唆犯或帮助犯。
关于本罪有两个问题需要研究。一是第三者是否认识贿赂性质的问题，这里分两种情况：第一种情况是指如果第三者对该利益的贿赂的性质没有认识，本罪照样成立，但第三者不构成贿赂罪。第二种情况是指，如果第三者对该利益属于贿赂的性质明知，则可能构成本罪的教唆犯或帮助犯，以共同犯罪论处。二是关于本罪的实行行为，多数学者理解它应该是让人交付或要求、约定交付的行为。
（四）枉法受贿罪
枉法受贿罪被规定在刑法197条之3之Ⅰ项规定之中，即“公务员或仲裁人犯前2条之罪，因而为不正行为或不为当为行为的，处1年以上有期徒刑。”Ⅱ项规定：“公务员或仲裁人就其所为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂，或者要求或约定交付贿赂于第三者，与前项同。”本罪亦称加重受贿罪。Ⅰ项为公务员或仲裁人犯单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪及第三者供贿罪，且以作为的形式实施不正行为，或以不作为形式不履行当为义务，构成枉法状态，故处以比单纯受贿罪更重的刑罚。Ⅱ项的职务履行状态同样枉法，故处罚同前项。枉法受贿罪（加重受贿罪）的主体也包括事前受贿罪中“将成为公务员或仲裁人”的人，其实施违背职务行为的时点，以正式成为公务员或仲裁人的时侯开始。
关于本罪的作为与不作为两种行为形式，在日本已有不少判例。“为不正行为”的有：1914年，大理院确认主持投标的公务员向特定投标人透露其他投标人的投标价格的行为构成本罪；1959年，东京高等法院判定，税务署一办事员指使纳税人提出减额不当的所得税申报表，并予以受理后呈报上级，构成本罪。“不为当为行为”的有：1954年，最高法院判定，一警察署长不将有犯罪嫌疑的案件向检察厅移送，构成本罪；一巡警根据犯罪嫌疑人的要求不履行扣押物证的义务，亦构成本罪。[注释]日本立法上并未赋予判例以法律上的效力，但判例对下级法院具有实际指导意义，并对后来判决具有深远影响。这些判例说明了日本司法界的相关观点。
（五）事后受贿罪
事后受贿罪是日本刑法为严密贿赂犯罪的刑事法网的一个重要体现。这在197条之3之Ⅲ项中有规定，即“曾任公务员或仲裁人的人，就其任职时接受请托所为不正行为或不为当为行为而收受、要求或约定贿赂的，处5年以下惩役。”本条是对凭借任职时的违背职务行为而在退职后受贿的情况所作的规定。
这里需研究的问题有两个。一是本罪的主体是否包括改任职务、但未失去公务员或仲裁人身份的人？二是就贿赂所作的要求、约定是否可在原担任公务员或仲裁人的时侯进行？对于第一问题，刑法学家大冢仁持肯定态度，认为改任以后即不是原来的公务员和仲裁人，尽管仍有抽象的职务权限，但职务的具体内容已经变更，与条文含义相符，即成立事后受贿罪；但前田雅英等人认为在主体仍担任公务员或仲裁人，只是更改了具体职务的场合，只能构成单纯受贿罪。笔者接受后一种意见，因为既称“曾任公务员或仲裁人的人”，就意味着公务员和仲裁人的职务已成过去，现在的时点必须不再担任公务员或仲裁人，方构成本罪，许多判例也是这么解释的，而改任职务并未失去公务员或仲裁人身份的不符合事后受贿罪的主体要件。
对于第二问题，多数意见作否定的回答。因为担任公务员或仲裁人期间要求、约定，并在离任后取得贿赂的行为，在其作出要求、约定行为时，即已构成单纯受贿罪，其后取得贿赂的行为，应为构成单纯受贿罪的客观方面行为所吸收，而不属于事后受贿罪。
（六）斡旋受贿罪
这是1958年在刑法197条之4中新设的规定，即“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：
第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。
第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。
（七）行贿罪
刑法198条规定了行贿罪，即“交付、要求接受或约定197条至197条之4所规定的贿赂的，处3年以下惩役或250万日元以下的罚金。”这是对单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪、枉法受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪的另一方行为的处罚规定。它与受贿罪不同的是，受贿罪的主体是纯正身份犯，而本罪的主体不受任何限制，不是身份犯。行贿的方式各种各样，但交付、要求接受或约定的行为必须针对公务员、仲裁人的职务进行。事前受贿、第三者供贿、枉法受贿、事后受贿、斡旋受贿等罪所对应的行贿罪，还必须有请托这一必要条件。
贿赂的交付是指使对方实际收受贿赂的行为，如果对方不予收受，则属要求接受。交付与收受是必要的共同犯罪，属对向犯。所谓要求接受，是指提出对方接受本人提供利益请求的意向表明行为，其成立犯罪的条件则与对方收受的意向无关，可以一厢情愿。根据判例，向公务员的配偶作此意向表明行为的，也构成本罪。所谓约定，是指就贿赂的交付与受贿人达成合意。其与受贿也是必要的共同犯罪。
对于被胁迫向公务员交付贿赂的行为是否构成行贿罪？1964年日本最高法院的判例认为，由于行为人此时仍属根据自己自由意志而决定行为，因而仍然具备可罚性。但通说认为，就公务员来说，是把职务行为作为利益的对价，在胁迫基础上取得贿赂，既侵害国家法益，又侵害了国民的私人法益，系敲诈勒索罪与受贿罪的观念的竞合，实质上为一罪；就交付贿赂的人来说，同时也是勒索行为的“被害人”，一则造成国民对公务信赖损害的原因力较小，二则责任非难程度较低，因而缺乏作为行贿罪处罚的必要性。
