最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（以下简称司法解释），在实践中，转包人或违法分包人结欠实际施工人工程款无法协商解决而导致实际施工人寻求诉讼时，往往因转包人或违法分包人自身财力薄弱或与前手之间未结算致使实际施工人即使赢得诉讼也难以获得最终的工程款支付兑现，于是绝大部分的实际施工人在诉讼时均依据司法解释的上述规定将发包人一并起诉，主张发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。在笔者实际办案过程中，无论是代理实际施工人起诉，还是代理承包人应诉，均遇到实际施工人将发包人列为被告要求在欠付工程款范围内承担责任的情形。为厘清司法解释在实践中的实际运行现状，笔者依托裁判文书检索网站检索了近期判决的并公布裁判文书的104个判例，企望通过这些裁判文书中总结出若干规律。虽然中国不是判例法国家，但研究已经做出的裁判文书，对把握法院对实际施工人诉请的裁判思维路径，律师如何代理实际施工人设计诉讼策略、预判案件风险，如何代理承包人、发包人防御和抗辩依然有非常重要的意义。
 
一、检索概况
 
笔者通过裁判文书网站openlaw（网址：openlaw.cn）以“实际施工人”、“欠付工程款范围内”、“连带责任”为组合关键词检索，对检索结果逐一筛查，排除与实际施工人要求发包人承担责任无关的判例，并将同一法院相同事实仅因实际施工人不同且裁判结果相同的数则判例计为一则，共得到自2016年9月22日至2016年12月16日期间的判例99则，另查得2011年11月3日江苏邳州法院判例一则，共计100则判例。所得100则判例的具体分布情况为江苏26则，安徽13则，山东3则，新疆2则，浙江6则，陕西6则、宁夏3则、湖南3则、湖北4则，福建2则，天津3则，上海2则，广东2则，广西1则，河北2则，河南3则，黑龙江4则，吉林4则，内蒙古6则，辽宁3则，重庆1则，南昌铁路法院1则。所得100则判例的审级情况为一审37则，二审63则。另，笔者以上述相同关键词检索，在检索所得中以“执行裁定”为限缩依据，对检索结果进行筛选，得法院判决主文为“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的执行案例4则，其中有2则系执行法院裁定与复议裁定相关的案例，计为1则，即实得3则执行案例[1]。
 
二、裁判文书分析
 
通过比对一审诉请及上诉请求和判决结果，就实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的请求予以支持的判例为60则，不予支持的判例为40则。一审法院支持的判例为23则，不予支持的判例为14则。二审法院生效判决支持的判例为37则，不予支持的26则。为了进一步分析法院对实际施工人请求支持或不予支持的裁判逻辑，笔者结合裁判文书的具体内容围绕如下四个方面进行分析：1.发包人在何种情形下应当对实际施工人承担责任？2.发包人是否欠付工程款的证明责任应当由谁承担？3.发包人应当承担何种责任？4.实际施工人与其前手之间的合同效力对实际施工人的影响是什么？
 
（一）发包人在何种情形下应当对实际施工人承担责任
 
实际施工人向法院提起诉讼要求其前手承包人或分包人给付工程款并同时提出发包人在欠付工程款范围内承担责任的案件，受理法院基本都是以建设工程施工合同纠纷为案由进行审理[2]，为了研究的简便，本文剔除了关于涉案工程量、价款的事实细节及双方争论的其他问题，而仅关注发包人是否结欠工程款的事实在庭审过程中已查清或处于真伪不明时发包人是否应当承担责任。
 
通过仔细研读检索所得裁判文书中载明的“查明事实”及“本院认为”部分内容，总结出法院对发包人是否应承担责任的裁判路径有以下三类：1.在查清发包人欠付承包人工程款且数额确定的情况下所有检索案例均认为发包人应在欠付工程款范围内承担责任；2.在发包人是否欠付承包人工程款的事实真伪不明时，有部分法院推定发包人仍欠付工程款，直接适用司法解释得出支持要求发包人承担责任的结论[3]，而另一部分法院则认为实际施工人未尽到与其主张相对应的举证证明责任导致发包人是否欠付工程款事实真伪不明，由此得出驳回要求发包人承担责任的结论[4]；3.严格固守合同相对性原则，对实际施工人主张与其没有合同关系的发包人承担责任的请求予以直接否定，而不再审查发包人是否欠付工程款[5]。从检索所得的二审已生效判决结果来看，类似的案件事实，在不同的地区、不同的法院，甚至在同一地区、同一法院也出现了不同的判决结果，足以表明在实务中对司法解释的理解和适用还是存在较大争议的。
 
笔者认为，之所以出现如此多的争议，主要由以下两个因素造成。首先，司法解释突破了合同相对性原则。建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷之一种，受合同法规则调整，而合同法调整的是平等主体之间以意思自治为基础达成合意后的权利义务关系，因此争议双方是否具有合意是确定双方之间权利义务的起点，争议双方是否互为相对方是确立可否直接向对方主张权利的基础。法院在审理涉合同纠纷案件时，也不应当脱离当事人的合意而在主体不相对，责任不相对或权利义务内容不相对的当事人之间适用合同责任[6]。司法解释突破了合同相对性这一原则，规定实际施工人可以直接向与其无合同相对关系的发包方主张权利，而由于双方之间没有合同关系，甚至双方间从未直接发生过接触，在案件涉诉之前，发包人对实际施工人的具体施工情况完全不知情的也比比皆是。同时，由于实际施工人往往是无资质的自然人，在施工过程中对施工材料的制作、保管及规范性上均不足，而发包人基本都会否认实际施工人提供的未经其确认的施工证据资料，这种现状对法院查清施工工作量及价款造成极大障碍，增加了审查难度，导致判决结果不同一，这是所有争议的源头。其次，司法解释未规定相应的举证责任，同时又缺乏配套的证据规则。司法解释规定了实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。从司法解释的文义上不难理解，如果法院判决发包人承担责任，则应当明确两个前提，一是发包人欠付工程款，二是欠付工程款的具体数额。因此应当由谁来证明发包人欠付工程款及具体数额的就是此类案件的核心问题，但司法解释对该证明责任应当由实际施工人还是发包人承担并未给出明确的规则，仅依据民商事领域的“谁主张谁举证”很难得出唯一的举证义务主体，因此在实践中，有的法院认为应当由实际施工人举证，而有的法院则认为应当由发包人举证，有的法院则干脆对该问题不予审查，直接笼统判决，这是争议的症结所在。
 
（二）发包人是否欠付工程款的证明责任应当由谁承担
 
正如前文所述，在所检索的案例中，有法院将是否欠付工程款及具体欠付数额的证明责任分配给实际施工人，也有法院将该证明责任分配给了发包人，不同的证明责任分配将导致截然不同的裁判结果。两种分配方法都有一定的道理，但都不公平。如将证明责任分配给实际施工人，符合“谁主张谁举证”的基本证据规则，但由于实际施工人与发包人之间没有直接关系，发包人结算及支付工程款均不与实际施工人发生关系，除非承包人向实际施工人提供结算凭证以及全部的收款依据，否则实际施工人根本无从知晓发包人是否欠付承包人工程款，更遑论提供发包人不得不认可的证据以完成证明责任；如将证明责任分配给发包人，似乎更加符合举证便利原则，发包人应当更加清楚自己是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额，但在发包人未与承包人进行最终的竣工结算的情况下，发包人是否欠付承包人工程款尚是一个未知数，甚至发包人与承包人就结算事宜还存在重大争议，此时要求发包人明确是否欠付工程款及欠付的具体数额无疑也是对发包人的苛责。即使发包人与承包人已经完成竣工结算，如果承包人缺席或承包人与发包人串通故意隐瞒已经竣工结算的事实，此时法院也很难判断究竟是否已经完成竣工结算[7]，在是否完成竣工结算的事实真伪不明时，法院直接将证明责任分配给发包人亦有失公允[8]。就检索的生效判决而言，在司法解释未作出修改之前，本文无法给出一个合理的证明责任分配规则，只能由办案法官在个案中进行衡平，而作为代理人，无论作为哪一方，均应当积极提供证据证明己方的主张。尤其是代理实际施工人一方时，由于取得胜诉判决的根本目的是为了实现债权，而赢得一份具有明确的可作为执行依据的判决是基本前提，因此对己方主张的事实应穷尽所有举证途径，而不能单单停留在司法解释的规定不确定性上论辩。
 
（三）发包人应当承担何种责任？
 
司法解释规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，但并未明确是直接向实际施工人付款的责任，还是与承包人、转包人、违法分包人承担连带的付款责任。在检索的案例中，既有判决由发包人向实际施工人承担直接付款责任的，也有判决与承包人、转包人、违法分包人承担连带付款责任的，还有判决与承包人、转包人、违法分包人承担补充付款责任的[9]。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。因此，连带责任产前的前提要么是法律规定，要么是当事人的约定，就司法解释而言，并未规定发包人应在欠付工程款范围内与承包人承担连带给付的责任，因此发包人无与承包人承担连带责任的法定义务，而由于实际施工人与发包人之间无合同关系，因此也不存在约定连带责任的情形，故发包人承担的应当就是直接的给付责任，而非与承包人的连带责任。在实务中，作为实际施工人的代理人（包括笔者本人），在设计诉讼请求时往往会要求发包人在欠付承包人工程款范围内与承包人承担连带责任，这应当是对司法解释的误读，应当予以纠正。需要注意的是，江苏高院于2008年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款明确规定了发包人承担的责任形式是连带责任[10]，山东高院则持完全不同的看法[11]。
 
（四）实际施工人与其前手之间的合同效力对实际施工人的影响是什么？
 
在合同法及建设工程相关的法律法规及规章中未出现实际施工人的概念，实际施工人属于司法解释创设的概念，但司法解释并未对实际施工人的概念进行定义，司法实践中对实际施工人有不同理解，关于实际施工人的具体概念解析，在后文中详述，暂将“实际施工人”定义为非法转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人，应注意与《合同法》中“施工人”的区别。《合同法》中“施工人”指有效建设工程合同主体，不包括非法转包、违法分包的承包人。另外，司法解释所指的“转包人、违法分包人”即建设工程施工合同中直接与发包人签合同的承包人[12]。也即是说，实际施工人与其前手之间的施工合同关系必须是无效的，才可以突破合同相对性原则，向发包人主张权利，如果原告是合法的转包、分包合同当事人，则应当固守合同相对性原则，不得向发包人主张权利。这就出现了一个荒诞的现象，就同样一个工程，具有合法的法律关系的施工主体的救济途径要比一个非法的法律关系的施工主体的救济途径少，非法主体的权利保障更加充分。或许正是基于这样的考虑，实践中才有法院严格固守合同相对性原则，或者通过对实际施工人概念进行限缩解释之后否定最终施工人对发包人的诉请[13]。
 
三、实际施工人概念解析
 
司法解释第一条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”可见，司法解释将转包、违法分包、挂靠等无效合同的相对人界定为实际施工人概念，但并未给出清晰明确的定义。现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体。司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人[14]等均认定为实际施工人，扩大了实际施工人的适用范围的现象。各地高院为了统一当地审判尺度，出台了审判纪要等非规范性文件，对于如何具体认定实际施工人做了细化定义。比如江苏高院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》规定“实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人”；安徽高院2009年发布的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》将合法分包人和违法分包、转包的承包人均界定为实际施工人[15]；山东高院在2011年发布的《全省民事审判工作会议纪要》中认为实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人，并明确从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人及合法分包的承包人[16]。北京高院把实际施工人定义为“无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”同时否定建筑工人的实际施工人资格[17]。
 
笔者认为，界定实际施工人主体身份时应当以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“材（建材、设备）”、“机（施工机械、工具）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。因此将转包、分包合同的承包人承接工程后将其中的纯劳务工作再分包、转包，即清包工（如包工不包料，包工不包除小型工具外的其他施工工具器械的）情形下最终提供劳务的人员并不构成实际施工人。
 
四、执行现状
 
就检索所得的案例来看，判决主文的书写根据法院认定发包人承担责任形式的不同，主要有以下两种写法“**（发包人）在欠付**（承包人）工程款范围内对**（承包人）的付款义务承担连带责任”、“**（发包人）在欠付**（承包人）工程款范围内对**（实际施工人）承担责任”。即使是在法院审理过程中已经查清发包人欠付工程款数额的情况下，判决主文也不列明具体欠付的数额，而仅笼统概述承担责任的形式，而不载明应给付的具体金额。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称民诉法司法解释）第四百六十三条第一款规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件:（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。”上述判决文书的表述内容作为执行依据似不符合民诉法司法解释的执行要求，因此也给执行实务带来争议。就检索所得的3则案例来看，有法院认为执行依据应当清楚明确，司法解释只是规定了发包人承担责任的一种方式，而不是发包人承担责任可以直接引用的判词。实际施工人在起诉发包人时，应明确提出发包人承担连带责任的具体数额，未明确提出的，应通过另行诉讼或再审的方式进行解决。承包人与发包人之间的工程款问题，涉及到两方之间的工程结算总价款、已付工程款等重要事实，关系到两方之间重要实体权利，对于实体性的问题，执行程序中不宜作出认定，当事人应该通过诉讼程序予以确认[18]。另一些法院则认为，生效判决文书规定发包人应当对承包人的债务承担责任，发包人否认欠付工程款的事实及理由，是对执行依据即民事判决书的异议，不属于执行异议审查的范围，应当通过审判监督程序解决，执行法院有权依据判决文书进行执行[19]。
 
笔者认为，发包人是否欠付工程款以及相应的数额确实属于实体审判的范围，本应当在审理过程中查清并在裁判文书中明确记载，但由于建设工程结算的复杂性以及实际施工人对发包人与承包人之间工程结算情况掌握的欠缺性决定了审理法院无法甚至无必要就实际欠付的具体数额进行明确。如果发包人确实已经付清工程款，其完全有能力在审理阶段提供证据证明，毕竟由发包人证明一个已经发生的事实要远比由实际施工人证明一个未曾发生事实要简便得多[20]。况且，即便是在执行后发现存在超付现象，发包人完全可以向承包人追偿，或启动审判监督程序进而向实际施工人行使执行回转权利。也就是说，在发包人有众多救济途径的情况下，不宜以判决文书未明确欠付数额就否定了实际施工人的执行权利。
 
五、对实务的启发
 
通过上述案例分析及实际施工人概念的解析，笔者认为办理实际施工人与发包人之间纠纷的案件应关注以下几点：
 
（一）代理实际施工人向承包人、转包人、分包人主张权利案件
 
1.诉前搜集充分证据证明实际施工人的身份；
 
2.诉前尽可能调查了解发包人与承包人的结算情况；
 
3. 充分借助承包人、转包人、分包人与发包人的利益矛盾发掘队己方有利的证据；
 
4. 设计诉请时充分考虑案件承办法院对发包人承担责任的基本态度，顺势而为；
 
5. 诉讼中充分利用法庭发问和质证技巧挖掘有利于己方的证据。
 
（二）代理发包人抗辩实际施工人诉请的案件
 
1.充分运用发包人仅在欠付工程款范围内承担责任的规则，阐明举证责任分配方案，争取有利于己方的举证分配；
 
2.重点审查实际施工人的主体资格材料；
 
3.利用实际施工人证据链条相对薄弱的现实，抓住一点穷追猛打，并通过诉讼可视化方式突出展示；
 
4.借助承包人、转包人、分包人与实际施工人结算资料的瑕疵。
 
（三）代理承包人、转包人、分包人抗辩实际施工人诉请的案件
 
1.仔细审查实际施工人的主体身份，进行充分抗辩；
 
2.借助实际施工人涉及农民工权益的特殊性，在诉讼中实现与发包人的结算或解套；
 
3.充分利用案件所在法院对发包人承担何种责任的意见，争取发包人承担连带责任。
 
[1]（2016）鲁1302执异115、116、117号执行案与（2016）鲁13执复107、108号案实为相同案件。
 
[2]个别以劳务纠纷或农民工讨要工资为由的案件中也提出了要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的请求，如江苏淮安中院（2016）苏08民终1975、1784、1938号案，宁夏中卫中院（2016）宁05民终566号案，辽宁营口中院（2016）辽08民终2184号案。
 
[3]如江苏高院（2016）苏民终1149号案，安徽高院（2016）皖民终744号案，福建龙岩中院（2016）闽08民终1384号案，陕西渭南中院（2016）陕05民终1532号案，天津一中院（2016）津01民终5757号案，湖南郴州中院（2016）湘10民终1479号案，山东德州中院（2016）鲁14民终1189号案，广东广州中院（2016）粤01民终10517号案，黑龙江哈尔滨中院（2016）黑01民终1706号案，吉林高院（2016）吉民终287号案。考虑到生效判决更有说服力，此处均选择二审案件作为考察对象。
 
[4]如江苏南京中院（2016）苏01民终8710号案，上海一中院（2016）沪01民终11315号案，河南信阳中院（2016）豫15民终2424号案，山东威海中院（2016）鲁10民终2220号案，重庆四中院（2016）渝04民终1425号案，江苏泰州中院（2016）苏12民终1771号案，陕西西安中院（2016）陕01民终7884号案，安徽高院（2016）皖民终478号案。此处在案例的选择上与注释1的规则相同。
 
[5]如辽宁大连中院（2016）辽02民终4931号案，浙江衢州中院（2016）浙08民终1100号案，陕西西安中院（2016）陕01民终5941号案。此处在案例的选择上与注释1的规则相同，需要注意的是（2016）陕01民终5941号案驳回原告诉请依据的是综合因素，包括认为原告应当举证证明发包人欠付工程款的具体数额以及不应当轻易突破合同相对性的原则。
 
[6]关于合同相对性的原则读者可以参阅郑炜著《浅议合同相对性原则》，载于中国法院网，网址//www.chinacourt.org/article/detail/2008/11/id/332874.shtml
 
[7]某些工程在竣工结算后，会向城建主管部门备份竣工结算资料、造价审计资料，这些资料都是证明发包人是否欠付工程款的直接依据。因此在实务中，无论是哪一方的代理人，都应当多方调查核实。
 
[8]参见北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条的规定。
 
[9]如新疆高院兵团分院（2016）兵民终88、86号案、江苏高院（2016）苏民终1149号案均判决发包人对实际施工人在欠付承包人工程款范围内与承包人承担连带付款责任；而福建龙岩中院（2016）闽08民终1384号案，安徽高院（2016）皖民终744号案，（2016）津01民终5757号，天津一中院（2016）津01民终5757号案则判决发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任，而非连带责任。江苏徐州贾汪法院（2015）贾民初字第982号案则判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担补充连带责任（该判决系同行在实务办理过程中遇到，不包含在本文的检索所得案例内）。
 
[10]该意见规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”
 
[11]山东高院在2011年发布的《全省民事审判工作会议纪要》第（六）章第3条对此作出明确规定。
 
[12]该部分论述引自孙海源著《实际施工人的理解与界定》，载于黑龙江法院网，网址//dqdt.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=34
 
[13]比如衢州中院（2016）浙08民终1100号案，湖北荆门法院（2016）鄂0802民初1309号案
 
[14]如宁夏中卫中院（2016）宁05民终566号案与辽宁营口中院（2016）辽08民终2184号案就对农民工是否属于实际施工人作出截然不同的认定。而江苏淮安中院2016）苏08民终1975、1784、1938号案对应的一审法院则虽将实际施工人雇佣的提供劳务的人提出诉请要求承包人和发包人在欠付工程款范围内承担责任的纠纷认定属于劳务纠纷但仍判决发包人应在欠付工程款范围内承担责任。遗憾的是发包人未提出上诉，二审法院未就此作出改判，但从二审裁判文书的表述来看，还是不支持一审观点的。
 
[15]具体内容可参见该意见的第1条、第2条、第6条第1款、第13条的规定。
 
[16]具体内容可参见该规定第（六）章第1条的规定。
 
[17]具体内容见北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条的规定。
 
[18]如山东临沂兰山区法院（2016）鲁1302执异115、116、117号案、山东临沂中院（2016）鲁13执复107、108号案。
 
[19]如辽宁沈阳中原（2016）辽01执异149号案、河北唐山丰润区法院（2016）冀0208执异16号案。
 
[20]要求实际施工人证明发包人欠付的具体数额无异于要求实际施工人举证证明发包人已经不欠工程款，而在现实中实际施工人甚至根本就不可能接触到有此种效果的证据。证有比证无在举证的可能性上要大得多，而且证有的相关证据只要发生必将会在发包人处留下依据，发包人举证也容易的多。