2007年8月9日0时许，时某因其女朋被人殴打，就召集韩某、白某等六人赶到事发地殴打打其女友之人，一时没有找到，便准备离开。走到门口时，遇到被害人马某、任某，被时某的女友误认为殴打她的人，时某便上去殴打马某，殴打中，马某的手机掉在了地上，韩某随即从地上捡起放进口袋，并与其他人一起殴打被害人。经过鉴定，马某和任某均构成轻微伤，马某手机价值1085元。

    【分歧】

    围绕被告人取得手机行为的定性，形成了三种观点。

    第一种观点认为应定性为抢劫罪。第二种观点认为应认定为盗窃罪。第三种观点认为被告人取得手机的行为是一种民事侵权行为。主张者认为被告人及其同伙殴打被害人的行为是寻衅滋事罪，而被告人捡取手机的行为既独立于其寻衅滋事行为，又因其取得方式的违法性、非暴力性和非窃取性，该行为为民事侵权行为，不宜按犯罪处理。

    【辨析】

    笔者赞同第三种观点。

    一、抢劫罪的根本特征是犯罪的主体在客观方面必须具有对财物的所有人当场使用暴力、威胁或其他方法，迫使其立即交出财物或者立即将财物强行取走的行为。本案中间，被告人在取得手机前并没有殴打被害人，其同伙殴打的主观意图明显是寻衅滋事，没有窃取财物的目的，所以，被告人取得手机时的行为不具有劫夺的性质。被告人对被害人的暴力殴打只是与其同伙寻衅滋事的行为表现，而与其占有的手机的手机之间没有因果关系。被告人无论在主观意识，还是在客观表现上均不具有抢劫罪的特征，所以，本案不宜定性为抢劫罪。

    二、盗窃罪是以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为，其犯罪对象因此只能是由财物所有人、管理人或合法占有人控制之下的财物，而不可能是其丢失或者已经市区其控制的财物。而本案中的涉案手机在被告人取得前已经脱离了被害人的控制，因此，被告人取得手机虽然不为被害人所知情，但是不具有从被害人控制中窃取的性质，不宜定性为盗窃罪。

    三、被告人取得手机的行为应如何定性。首先，案件的起因是被告人在他人召唤下为人出气而到作案现场的，被告人及其同伙所持的是寻衅滋事的故意。第二，被告人及其同伙殴打被害人没有劫夺被害人的目的。因此，可以断定被告人及其同伙对被害人的殴打行为具有寻衅滋事的性质，因情节严重，已构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事过程汇总，被告人看到被害人的手机落在地上，就捡起装入自己的口袋，因被害人不知情，其行为具备了秘密性，而不具有暴力性，不宜定抢劫罪。虽然该行为具有秘密性，但因取得条件是在被害人已失去对手机控制下而得，所以，该行为也不能定盗窃罪。考虑到被害人的手机是在紧急情况下丢失于公共场所，而被告人明知这一情况仍然故意非法占为己有，被告人的取得行为具有侵占他人财物的性质。根据相关对丁，因涉案手机价值未达到侵占罪构成的最低数额，被告人的侵占行为因此不构成侵占罪，而只宜定性为民事侵权行为。（河南省襄城县人民法院：丁伟）