李某出身于农民家庭，年青时曾经当过一段时间的“赤脚医生”，粗通一点医学知识。近几年由于年老体弱，难以从事农村体力活了，于是便操起了“赤脚医生”的老本行。因此，对其非法行医行为，区卫生行政部门分别在2006年10月和2008年7月两次给予行政处罚。在第二次对其处罚时有关人员明确警告他，如果再一次发现非法行医，将移送公安机关追究非法行医罪的刑事责任。此后，李某下决心不干了，也曾有几个乡亲找到他要求给打针配药也都被他回绝了。

    2008年10月19日晚上六点多钟，同村农民田某突然跑到家来找李某，说是他12岁的儿子不知道吃什么东西卡住了气管，人眼看就要不行了，求李某去给想办法救一救。李某说自己也没有什么办法，没有医生资格也不能随便想什么办法。但由于想到救人要紧还是去了。来到现场后，李某见孩子呼吸、心跳已经停止，他知道县医院的救护车赶到至少也要50分钟，孩子肯定性命不保了。在孩子父母等亲人的哀求下，李某果断地为孩子实施了简易的气管切开手术。很快，手术见效了，孩子有了心跳和呼吸。果然50分钟之后，救护车也赶到了。孩子的性命保住了，但却半身瘫痪。医院的诊断结果认为是最初实施的气管切开手术不当导致的结果。县卫生行政部门知道这一情况后，将情况报告给公安机关，公安机关以李某的行为涉嫌非法行医罪立案侦查后向检察机关移送起诉。

    【审理情况】

    检察院以李某的行为涉嫌非法行医罪向法院提起公诉。法院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人周某到庭参加诉讼。经过合议庭评议及审委会讨论决定后，法院判决被告人李某无罪。

    【意见分歧】

    在法院在审理过程中,经过合议庭评议,形成以下两种皆然相反的观点:

    一种观点认为被告人林某没有取得医生执业资格非法行医且发生了严重后果，并且是在被两次行政处罚后又非法行医的，是属于非法行医情节严重的行为，已构成非法行医罪；

    另一种观点认为则认为，被告人林某在被害人的生命危急关头，而不得已地为其进行简易的气管切开手术，其行为是一种紧急避险行为，而非行医行为，更不是非法行医行为，其行为不构成犯罪。

    最后法院采纳了第二种观点

    【案件评析】

    被告人李某没有取得医生执业资格并且对被害人实施了简易的气管切开手术，并且因为该手术导致了被害人的半身瘫痪，而且在此之前还因为非法行医曾两次被行政处罚。以此来看，这当然是属于非法行医情节严重的行为，构成非法行医罪是没有问题的，控方也正是如此看问题的。但是，仔细分析我们会发现，如此看问题是不正确的，主要理由如下：

    一、曾经违法被处罚的人是否可以成为紧急避险的主体。我国《刑法》第十八条规定是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。“避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。紧急避险作为公民的一种权利，一种对社会有益的行为，法律对紧急避险的主体限制仅有一种情况，即“职务上、业务上负有特定责任的人”不能成为紧急避险的主体。很明显，李某不属于“职务上、业务上负有特定责任的人”。也就是说，不管是好人还是坏人，只要实施了符合紧急避险构成要件的，都是可以的。那种认为李某行为不是紧急避险的观点，其思维可能就是仍然停留在他是非法行医的主体，而忽略了他也同样是紧急避险的主体。

    二、李某的行为是否是在紧急状态下不得已实施。12岁的被害人被异物卡住了气管，呼吸、心跳已经停止，救护车赶到至少也要50分钟，李某正是在这种具体情况下，才实施气管切开手术取出异物，这是保住其生命的唯一选择。因此，李某是在紧急情况下不得已才实施的这种行为。另外，这也不能认为是一次单纯行医行为，何况李某在第二次被处罚后他已经不再行医（曾多次拒绝为他人打针配药），退一步说，即使他是在非法行医过程中遇到了如此情况，也同样是符合法律规定的紧急避险规定的，我们也不应当或者说没有理由否认其紧急避险的性质。

    三、李某的行为是否超过必要限度。李某的这一紧急避险行为虽然造成了被害人的半身瘫痪的结果，但他对此在主观上并没有过错，并且挽救了其生命，在客观效果上利弊权衡，生命权大于健康权，终究还是利大于弊的。因为如果不是李某对其实施的气管切开手术，将卡在气管内的异物取出，对于一个已停止呼吸的人来说，不要说是50分钟，即使是20分钟、10多分种其性命也就不保了。因此，李某的行为并没有超过必要限度。

    四、非法行医行为与紧急避险行为竞合时对行为人行为认定问题。认为李某的救治行为是非法行医的观点也是有一定道理的：因为李某曾经非法行医被行政处罚两次，而这一次也仍然可以认定的行医行为，也仍然是没有行医资格，并且还出现了严重后果。这样看问题也是有一定事实根据的。但问题是，这种观点仅仅就看到了这一个方面，而没有看到另一个方面：如果不对患者采取气管切开术，该患者的出路只有死亡一条。且如此做，也是李某尽到了自己的最大努力。而这后者的情形又符合法律规定的紧急避险的条件。在某一方面看行为人李某的行为符合非法行医的条件，而从另一方面看又符合紧急避险的条件下，我们只能选择其中一种。那么，该如何选择呢？毫无疑问，应当选择对社会有利的一方面。显然，类似李某遇到的这种情形，允许紧急救治，挽救生命才是对社会有利的；< /SPAN>另外，非法行医罪规定在《刑法》分则之中，紧急避险则规定在《刑法》总则之中，根据刑法学理论，总则的规定适于分则之中，总则具有优先适用性，故林某的行为认定为紧急避险较妥当。

    由此看来，李某本身是符合避险主体要件，并在紧急情况下实施的为挽救他人生命的紧急避险行为，虽然造成了被害人生命健康权的损害——半身瘫痪的结果，但在那种特定情况下挽救了生命并没有超过必要限度，完全符合紧急避险的法律规定，是法律允许并提倡的合法行为。认为李某的行为构成非法行医罪的观点忽略了本案的细节、具体情况及竞合适用原理，是错误的。所以，法院认定李某的行为构成紧急避险行为，判决其无罪的观点是正确的。（黑龙江省七台河市桃山区人民法院；黑龙江省虎林市人民法院：付建国 赵春玲）