左 明

　　注：该文作者：何 兵

　　载于：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版

　　不动产产权登记的目的很明确，政府要摸清情况，以便于宏观管理（登记本身不是管理）。还有一个附加的但未必是不重要的功能，防止税款流失（契税的集合，当以天文数字计）。假如不登记会怎样，政府就会“毛爪儿”了，心中无数，就把控不了局面了。而房屋所有人对此却毫不在意。小件商品，口头交易即可即时清结。大宗物品交易（如不动产），则须签订书面合同，以示重视。合同既是交易的凭证，也是所有权取得或转移的天然证据。作为民事法律行为（当然是指合法的），奉行意思自治原则，他人（当然包括国家）无权干涉。政府的登记行为与合同是否生效无关，更不是所有权取得的凭证。那个红色的被叫作房产证的东西，不过就是——逗你玩儿。老百姓已经被官府吓怕了：没有房产证就不能进行房屋买卖。果真如此，官府就已经侵犯了《宪法》赋予百姓的基本权利了。仅仅为了白花花的银子，官府也要想尽一切办法逼迫百姓来登记。于是，不动产产权登记被官府披上了神秘的面纱。

　　不动产产权登记，的确起到了对交易合同进行形式审查（实质审查也是力所不能及的）的作用，对符合条件的，确认其效力，而不是赋予其效力。在现实中，由于种种原因，当事人双方签订的合同内容可能存在各种各样的问题（特别是二手以后的交易），此外还会有诸如：主体资格、诚实信用等瑕疵（无意）或陷阱（故意），都会使合同本身存在法律风险（可能无效）。登记机关在最浅层、最表面意义上进行把关（有的合同当事人连最基本的自我保护能力都不具备），无疑具有正面意义。

　　不动产产权登记到底是何性质？该文认为不是通常意义上的行政行为。并比照行政行为的特征逐一进行分析。遗憾的是——疑窦丛生：

　　1、从属法律性。登记行为具有明确的行政行为法上的依据，在这一点上，登记完全吻合，毫无问题。有趣的是，该文作者并不承认从属法律性是行政行为的特征。理由居然是：立法行为、司法行为也具有从属法律性。并言称：“诸多事务皆具备的内质当然不宜名之为特征。”那要看比对物和参照系是什么了。如果与立法行为和司法行为进行对比，这的确不能算是特征。但如果与该文自己所进行的比较对象（即民事行为）进行对比的话，则是标准的特征。

　　2、裁量性。这根本就不能成其为行政行为的特征。裁量性是行政行为的一种可能存在方式，但不是必然。反例就是：羁束性行政行为（例如登记）。绝不能得出不是裁量的行为就一定不是行政行为的结论。

　　3、单方意志性。登记无需征得相对人的同意，无须进行协商，显然具有这一特性。该文否定这一特征的理由是：“无当事人的申请，登记行为不得进行。”显然是把依申请行政行为与双方民事行为给搞混了。试举一例：张三如果不去主动申请营业执照，工商局肯定不得主动发放。请问：行政许可因此就不具有单方意志性吗？

　　4、效力先定性。这是相对于司法行为效力终局性而言的一个特征。而该文的表述：“指行政行为一经做出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被有权国家机关宣布为违法无效之前，对行政机关和相对方以及其他国家机关都具有约束力。”显然是与行政行为的公定力混为一谈了。其间又出现了一句“车轱辘话”：“至于登记行为，本人不认为其具有行政行为的先定力，因为按本文所论，其并非是一般意义上的行政行为，当然即不具有行政行为的先定力。”显属循环论证。

　　更关键的是：该文认为“登记行为具有极强的法律效力”。这恐怕是与我的最大分歧之处了。我的观点很明确：登记行为没有任何法律效力，仅仅是事实行为。

　　5、强制性。该文误把法的强制性理解为是行政行为的强制性。其表述为：“对于房屋交易，法律虽然要求当事人双方进行登记，但当事人不登记的，登记机关并无权强制当事人登记，也无权请求法院强制。”登记行为本身并不产生强制的后果，因此不具有强制性。进而印证了我的观点，登记行为不是法律行为，没有法律效力。

　　小结：尽管登记行为符合行政行为的前三个特征，而且是由行政机关做出的行为，但仍不能认定其是行政行为。同时，也不能理解为是证明行为。而是标准的事实行为。现实中，登记行为的实际效力，是由法律给硬性添加的。

　　滥用职权的本质是，不合职权的目的性，而与是否有裁量空间没有必然联系。

　　在高永善案中，是否民事诉讼与行政诉讼纠缠在一起，关键就在于如何定性登记行为的性质和效力。如果认可其为行政行为，相对人又对其不服的话，行政诉讼自然不可避免。如果认定为是事实行为，则又另当别论了。不能像该文理解的那样：以哪种纠纷对当事人而言更具有实质意义来肯定这种诉讼，而否定另一种诉讼。更何况：该文又承认在相对人与登记机关直接发生纠纷的情况下，是可以提起行政诉讼的。这就已经从根本上认可了登记行为的行政可诉性，当夹杂了另外的纠纷以后，这一属性也不应该改变。

　　“如果允许行政机关对民事交易进行实质审查，无疑是让行政权分割司法权。”值得推敲：1、司法权肯定不会对民事交易进行审查，而是对发生纠纷的民事交易在提请诉讼的情况下，才去审查。2、行政机关的实质审查侵犯的应该是交易主体的民事权利。

　　该文提出了一个有意思的问题：如果法律对登记机关在登记之时要求只需尽到形式审查的义务（或一般注意义务）即可，但事后证实相对人的申请具有实质缺陷，利害关系人就此提起行政诉讼，但法院却不能以登记机关未依法行政而撤销该登记，怎么办？的确很棘手。1、登记机关尽到了法律规定的义务，无违法行政。合法的行为是没有理由撤销的。2、申请人的申请的确存在重大实质缺陷，肯定不符合登记的条件（法律肯定不会规定：对作假高手可以网开一面）。问题的实质显现了：导致荒诞登记结果的原因，是申请人违法，而不是登记机关违法。这样的登记肯定不能成立，但也肯定不能由法院通过撤销登记行为来否定登记，而应由登记机关以登记申请不符合法律的规定（是对申请的规定，而不是对登记机关审查的规定）为由，自己撤销登记。从而达到实体公正的结果。正确的操作流程是这样的：利害关系人发现了申请人（此时正在申请或已经登记完成）的问题之后，应该直接要求登记机关予以核实纠正，如果超出了登记机关的核实权限范围，则利害关系人应负担举证（甚至可以通过另行起诉的民事诉讼判决得到相关证据）。如果登记机关拒不履行职责，再以其不作为提起行政诉讼，要求法院做出履行判决，而不是撤销判决。棘手的问题，至此圆满解决。

　　自由裁量，好像一条湿滑的泥鳅，难以把握。尽管登记机关的登记结果只能是肯定或否定，但并不意味着登记行为就没有自由裁量施展的空间。即使行为的结果不能裁量，但是行为的过程不要有太多的裁量。裁量，可谓无处不在，特别是对事实的裁量取舍。行政权的每一个毛孔里，都渗透着裁量。

　　另一个值得探讨的问题：如果法院判决被告重新做出行政行为，行政机关以同样的事实和理由做出了与原行为基本相同的行为，相对人仍不服，怎么办？这可是《行政诉讼法》第五十五条所明令禁止的。遗憾的是，法律规定到此便戛然而止，没有规定具体的惩罚措施。该文认为：“其性质属于拒不执行人民法院的生效判决的行为。”此言谬矣：行政机关明明是重做了，是积极的行为，而不是消极的对抗，怎么能说是拒不执行呢？只是重做的内容不符合法律的规定罢了。对此，该文认为：“应依法采取强制执行措施。”如果是拒不执行人民法院的生效判决，则是对症下药。如果不是呢，恐怕处方也就开错了。那么，相对人再行起诉如何？虽然理论上说得通，但恐怕不能解决实际问题：行政机关故伎重演、循环往复，那不是白搭工夫吗？根本的解决之道：对《行政诉讼法》第五十五条的完善，明确相应的制裁措施，方能杜绝这一现象。

　　此外，法院判令重做的判决本身可不是行政机关重新做出行政行为的事实和理由，不能说依照法院判令重做的判决重做的行为就当然与原行政行为的事实和理由不同了。当然，具有实体内容的其他判决是可以成为做出行政行为的事实和理由的。

　　在高永善案中，并不存在什么“死结”问题，登记过程如果存在问题，不论问题出在申请者还是登记机关身上，都是可以迎刃而解的：要么由法院撤销登记机关的违法登记行为；要么由登记机关撤销申请人的不实申请。完全不必去“绕远”，非要把登记行为认定为证明行为，法院才好“拨乱反正”、取而代之。该文认为：“登记机关应根据法院的判决重新登记”。这恐怕与理不合吧。况且，法院是否能以自己的判断强加于登记机关（又不属于变更判决的情况），这本身还是一个问题。毕竟，法定的登记机关是行政机关，而不是法院。永远不要忘记：一种公权力不要去代替另一种公权力。

　　该文所引述的最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》（1993年3月30日）中的第二条的规定（内容略），公然宣称：工商部门不予吊销执照的企业，法院可以在审理案件中（尽管已查明事实）对该企业的法人资格不予认定。这是标准的司法权悍然侵犯、粗暴践踏行政权的行径。国务院各部门也应该立即做出回应：通知所属部门，凡是自己认为法院的判决不公的，一律不予认可。于是天下大乱：法院们倒是痛快了，其实工商部门也毫发未损，但是必然会导致一系列的烽火连天、硝烟四起，与此相关的企业以及和它们有利害关系的其他主体，从此永无宁日。最高法院应该致力于处理好家务事，建设和谐有序的司法环境。而不宜把手伸得过长，特别要注意相邻关系呦。

　　该文居然将这一司法解释作为正面典型，还深入挖掘其“潜在”的重要意义。

　　该文在探讨行政附带民事诉讼时认为会出现“小马拉大车”的问题：即“当民事案件过于复杂时，对于民事案件的审理可能会引起行政案件的久拖不决。”这种情况可能发生，但是“久拖不决”却不足为虑。原因很简单：名为附带的民事诉讼，其实对当事人而言具有更实质的价值。一个“短平快”的行政判决，仅仅是拉开民事诉讼大幕的序曲，仅仅是铺垫，仅仅是走向成功的开始。因此，早一点或晚一点，并不重要。何况，还可以采用“先决先判”的方式，先就行政争议部分做出判决。

　　假如行政案件与民事案件分别立案审理，倒也清爽。该文认为：“民事诉讼中止审理先审理行政诉讼，则必然会出现诉讼效率低下的问题。”多虑了吧：先决事项先行处理，再合理不过了，何来效率低下呢？

　　关于某种诉讼是否能附带另外一种（为什么不是两种或更多种呢？不知道有没有“葡萄珠儿案”？即民事、刑事和行政三种诉讼交织在一起的连环案）诉讼，完全取决于制度的设计。附带，就是合并审理相关案件的意思，有提高效率、避免冲突之意。至于是谁附带谁，则无关宏意（又不是争名分）。至于是“小马拉大车”还是“大马拉小车”，那完全是“马后炮”，谁能在案件受理之时就准确判断出何者为大、何者为小。管它谁拉谁呢，先上车再说吧，哪怕后补票呢，提前到站的还可以早下车呢。整个儿一个“海陆空”联运。

　　关于判决的既判力理论，我想读者诸君都应该比我更清楚，无需我赘述了。在高永善案中，由于是民事诉讼与行政诉讼分别起诉、分别审理，于是出现了两条互不相交的“平行线”：尽管都曾在不同审级的同一个法院的不同审判庭审理过，但依然是“井水不犯河水”、背靠背、双盲、互不通气。真乃司法内部独立之楷模也。但是当事人的诉讼请求却出现了隐约的部分重叠：都或明或暗的指向了房屋所有权的归属。于是埋下了两类判决可能冲突的种子。针对同样的事实，本应得出同样的结论（在不同种类的诉讼中），但这只是理想，而不是现实（否则一审终审就行了）。合并审理的好处在此凸现。既判力理论的一种结论：与在先的生效判决相矛盾的在后判决（依审判监督程序的再审不在此限），无效。矛盾判决的前提是纠纷相同或有重叠。但是在“一事不再理”原则的筛选下，已经过虑了同案再审的可能。通常情况下，触犯既判力的不会是法院系统内部的自家人。可能是上级法院不屑顾及下级法院的判决，行政审判庭无暇顾及民事审判庭的判决，尤其是在明分暗合的两种诉讼并行的时候，不经意间就已经“触雷”了。但愿是“误伤”。

　　法院成了事实上的麻烦和新的纠纷的制造者。

　　疑惑：该文作者身为北京大学法律系宪法与行政法专业博士生，其行政法学理论功底可谓：不敢恭维。嗨，我明白了，敢情人家是主攻宪法学的，只不过是业余“客串”一回行政法学。

　　一个人露怯并不可怕，至少说明和发现了自己学艺不精。又有谁不是在不断的露怯中成长、成熟的呢（除非永远保持沉默、永远自我封闭）？我深知，自己的怯也一定没少露，真的希望能够听到反馈的声音。

　　教育我，那是因为你爱我。　（来源：北大法律信息网）

　　左明·北京大学法学硕士