2017年湖北武汉 已被查封的房产是否适用善意取得？
张某与黄某民间借贷纠纷已被A法院受理，在诉讼过程中，张某向A法院申请查封黄某在B地的房产一套，该房产位于B地工业园区。A法院遂作出查封该房产的裁定，并去B地房地产管理部门送达查封裁定，但却被工作人员告知不属于他们管理，应送往B地工业园区管委会。A法院工作人员遂向B地工业园区管委会送达了该查封裁定及协助执行通知书。
但在该房产查封期间，黄某向不知情的陈某借款，且B地房地产管理部门却为该房产在办理了抵押登记。
【分歧】
陈某是否能善意取得已被查封房产的抵押权利，存在两种不同意见：
第一种意见认为，根据《物权法》第184条第一款第五项的规定，依法被查封的财产不得办理抵押登记，故黄某的该抵押行为是无效的，陈某不能善意取得该已被查封房产的抵押权利。
第二种意见认为，作为不知情的陈某来说，双方的借款及抵押关系都是有效的，且该房产的抵押至始至终未受到阻碍也顺利的办成了房产的抵押登记，陈某可以善意取得该项抵押权利。
【管析】
笔者同意第二种意见，主要理由如下：
首先，我国的《物权法》第106条关于“善意取得”制度的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
其次，善意取得又叫即时取得，指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。根据该规定，善意取得的客体不光是物，还有权利。善意取得以无权处分为前提，善意取得乃公信原则的体现，故须有权利的外观。法律如此规定，是经利益衡量的取舍，旨在保护市场交易安全，较低交易成本。
再次，结合本案来分析，黄某将法院查封状态下的房产抵押给他人，属于无权处分（因为房产被查封，权利受限制），而作为案外人的借款人陈某来说，一个普通的公民，不知道也不可能知道黄某在A地有官司及其房产已被查封的事实。陈某借钱给黄某，完全是一种正常的借贷行为，且房地产管部门为其办理了抵押登记，陈某完全符合善意取得的各项构成要件。至于房地产管理部门为什么不接收法院的查封裁定，又为什么要办理房产抵押登记，这完全是政府部门内部行为（房地产管理部门是否要承担法律责任应另案处理），并不影响该抵押登记的效力，也并不影响借款人陈某善意取得该已被查封房产的抵押权利。
综上，为了维护市场交易安全，保护案外人的合法权益，已被查封的房产仍然适用善意取得，即本案中的该抵押行为应有效，借款人陈某可以善意取得已被查封房产的抵押权利。
