一、问题的提出

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行债务不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”此条规定所涉及的，是民法理论上的部分履行制度。根据合同履行中的全面履行原则，当事人必须严格按照合同的约定全面履行自己的债务。《合同法》第60条第1款对此明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。但是，在实践中经常出现所谓的“部分履行”的现象，也就是说，债务人不按照合同的约定全面履行自己的债务，而是只部分地履行自己的债务。部分履行构成对全面履行原则的违反，因此必然发生一系列的法律后果。部分履行制度的理论研究即围绕这一主题而展开。

　　在《合同法》颁布以前，民法学界对部分履行相关问题的研究，受到我国台湾地区法学理论的影响。[1]《中国民法学。民法债权》一书在关于债的清偿制度的论述中指出：“债务人无任意为一部履行的权利。因而对债务人的一部履行，债权人自得拒绝受领，并不负受领迟延责任。但依诚实信用原则，有时一部履行对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。此外，法院亦得斟酌债务人的履行能力，裁决由债务人分期履行。”[2]在《合同法》的起草中，上述理论被《合同法》的立法者所吸收，并最终形成了《合同法》第72条。

　　在《合同法》颁行之后，民法学界对部分履行的认识虽有所发展，但就整体而言，相关研究并不深入。学界对这一问题的论述，基本上是延续先前的观点，理论的发展只是表现在：一方面指出部分履行制度所赖以存在的依据是合同的履行中的全面履行原则[3]，另外一方面开始关注部分履行可能会涉及的实践性的问题，比如说部分履行与同时履行抗辩权的行使的关系等。[4] 当然，也有学者试图对部分履行制度进行法律性质上的界定。例如王利明教授就认为，部分履行是指合同虽然履行，但是履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在不足。基于这一界定，他将部分履行界定为实际违约的一种特殊形态，在体系上与拒绝履行、迟延履行、不适当履行相并列。[5]这种界定与传统理论存在重大差别。

　　有关论述虽然略显简略，但仍然可以看出，目前理论界对部分履行的法律性质的看法已经出现了比较大的分歧。但是，重要的问题并不仅限于此。除了关于部分履行的法律性质的界定，它还涉及诸多解释论上的问题：何谓部分履行？ 它的法律构成是什么？ 它与债务不履行（或者说是违约）构成何种关系？ 它是一种违约形态吗？ 债权人的拒绝权的基础、法律性质又是什么？ 该种权利的行使受到那些限制？ 债权人接受部分履行又会导致什么法律后果？ 对这些问题，中国的合同法理论到现在为止都没有进行过系统的研究。[6]本文尝试运用历史的、比较法的以及法解释论的方法对部分履行制度进行系统的分析和研究，以期深化和拓展学界对这一问题的研究。

　　二、部分履行制度在大陆法系中的历史沿革及普通法系对该制度的思考

　　罗马法关于部分履行的规则，建立在《学说汇纂》的两个片断的基础之上： （1） D. 12， 1， 21. 尤里安《学说汇纂》第48卷：有些权威学者认为，某人针对10个金币提出诉讼时，不得被强迫接受5个金币，然后针对剩余的部分起诉；或者当某人宣称某一土地属于他自己所有，他也不能被迫只针对该土地的一部分起诉；但是，在这两种情形中，一般认为，如果裁判官要求原告接受已经向他提出履行的部分，应该是更加宽容一些，因为减少争议也是他的职责的一部分。（2） D. 19， 1， 13， 8. 乌尔比安《告示评注》第32卷：当买方对买卖物起诉，他必须提存价金；即使他提存了价金的一部分，针对买卖物的诉讼也不成立，因为卖方有权通过担保的方式保留其所卖的物。从这两个片段中可以推导出如下规则： （1）债权人不得被强迫接受债的部分履行； （2）只有正确地进行的给付才构成有效的债的履行，因此债权人可以拒绝债务人提出的部分履行而不陷于债权人迟延。（3）法官有权对债权人的拒绝权进行限制，要求其接受债务人提出的部分履行。[7]

　　罗马法关于部分履行的上述规则在很大程度上影响了现代欧洲大陆法系国家的理论和立法。[8]在欧洲债法理论发展史上具有承前启后巨大影响的法国法学家鲍蒂埃（ Pothier）在其所著的《论债》一书中讨论了部分履行的问题。[9]他认为，如果契约中没有特别的规定，那么不能认为债务人可以进行部分支付，因为部分的提存，即使对于被提存的部分也不能产生避免利息的后果。依据这一原则，债权人不得被强迫接受其应得款项的一部分。鲍蒂埃所阐述的这一原则被《法国民法典》所接受，但后者也对这一原则做出了某种缓和。《法国民法典》第1244条规定：“债务人不得强迫债权人受领债的一部清偿，虽该债系可分时亦同。审判员斟酌债务人的境况后，得许其于适当期限内暂缓清偿，并暂停诉讼程序的进行，一切维持原状。但审判员行使此项权限时须尽力审慎。”[10]在此条规定中，为了平衡债权人与债务人的利益，允许法官在一定的情况下授权债务人暂缓清偿。由于此项权力的行使显然构成对当事人意思自治的干预，因此又规定法官必须以非常审慎的方式来行使这一权力。[11]还需要注意的是，根据该条款字面的表达，法官只能授权债务人暂缓就债务的整体进行履行，而不能授权债务人分期履行。就此而言，《法国民法典》所采纳的规则与上述罗马法片段中赋予法官的干预权限不尽相同：相比于罗马法上授予法官的广泛干预权力，法国民法典更加谨慎，尽量不去触动当事人之间的契约关系。不过，《法国民法典》关于法官干预权的规定，并未被19世纪一些更为严格地坚持意思自治原则的民法典所追随。

　　1865年的《意大利民法典》虽然在很多方面几乎是照搬了《法国民法典》，但是，在关于部分履行的问题上却否认法官可以进行干预。该法典第1246条规定：“债务人不得强迫债权人接受对于债务的部分支付，即使这样的债务是可分的亦是如此”。[12]1896年的《德国民法典》也严格地坚持当事人的意思自治和信守契约的原则，在第266条规定了对部分给付（ Teilleistung）的禁止：“债务人无履行部分给付的权利”。[13]

　　但是，过于严格地坚持禁止部分履行的规则也会导致对债务人过于苛刻。为了平衡债权人与债务人的利益， 20世纪以来的发展趋势是，在原则上继续坚持债权人有权拒绝债务人的部分履行的同时，对债权人的拒绝权进行必要的限制。在德国法上，一般是借助于《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则来调整债权人和债务人在涉及到部分履行问题上的利益平衡。如果债权人对债的整体履行不具有合理的利益，那么他拒绝债务人的部分履行就有违诚信的要求，特别是债务人的履行与应该做出的履行只有细微的数量上的出入时，债权人的拒绝就很容易被认为超越了合理的限度。[14]在这样的情况下，债权人的拒绝会导致其陷于债权人迟延。1942年的《意大利民法典》在这一问题上，对其1865年的民法典的规定进行了修改。该法典第1181条规定：“债权人可以拒绝部分履行，即使给付是可分的亦如此，但是法律或习惯有不同规定的除外”。依据该条的表述，债权人的拒绝权受到来自法律或习惯所确立的规则的限制。与德国法相类似，意大利法也将诚信原则作为债的履行中的一般原则，因此，如果债权人拒绝债务人部分履行的行为被认为有违诚信，也会被认为是滥用权利，因此不产生法定的效果。值得注意的是，上述《法国民法典》第1244条的规定虽然就当时的语境来看，具有一定的超前性，但是在后来也接受了重大的修改。[15]修改的目的主要就是限制先前的条文赋予法官的自由裁量权。在《法国民法典》第1244条的基础上所增补的第1244 - 1条、第1244 - 2条和第1244 - 3条确立了关于法官干预的一些具体规则，由此求得法律适用上的确定性。

　　由法国、意大利和德国法上的这些变化不难看出，关于部分履行的问题，现代大陆法系的趋势是，在维持禁止债务人进行部分履行的同时，对债权人的拒绝权进行合理限制，以追求二者利益的均衡。这样的趋势也表现在目前已存在的一些国际上著名的统一合同法草案中。由“国际统一私法协会”（Unidroit）起草的“国际商事合同通则”（ PICC） 2004年（第2版[16]）第6. 1. 3条明确规定：“（1）债权人在接受给付的时候可拒绝债务人提出部分履行的请求，即使后者保证做出必要的补充履行时也是如此，但债权人对拒绝不具有合法利益的情形除外。（2）由于部分履行导致债权人增加的费用支出由债务人承担，此外债权人仍然保留运用其他救济措施的可能性”。在这一草案中，对债权人的拒绝权的限制，建立在债权人对拒绝部分履行具有合法利益的基础上。

　　“欧洲私法学院”（LpAcademia de Iusp rivatistas Europeos de Pavia）草拟的《欧洲合同法典》（CodeEuropéen des Contrats简称CEC，也即帕维亚草案中[17]）第77条规定：“1. 债权人可以拒绝部分履行，即使给付是可分的亦如此，但是合同、法律或习惯有不同规定的除外。2. 但是如果债务由已经清算的部分和未清算的部分所组成，针对第一部分的债务，在合同或本法典所规定的期限内，债务人可以进行履行，债权人也可以要求履行，而无需等待第二部分债务的清算”[18].这一草案主要借鉴了1942年的《意大利民法典》第1181条的规定。另外需要指出的是，该条第2款的规定是对意大利、法国主流学说中所谓“近似履行”（offerta app rossimativa）理论的确认[19].

　　分析了部分履行制度在大陆法系中的发展之后，还有必要提及普通法系合同法理论上的部分履行制度。由于概念体系上的差别，在普通法系中，并不存在一个类似于大陆法系中的部分履行制度。[20]普通法系的合同法理论，对涉及与部分履行相类似问题的处理，主要表现为，双务合同中作出了部分履行的一方是否可以请求强制执行相对方的允诺的问题。

　　根据英美契约法上的对价理论，特别是双务契约中的对价相互性理论[21]，债务人对到期债务的部分支付，并不构成换取债权人允诺的充分的对价。[22]换言之，在债务人做出部分履行的情况下，他不能主张对债权人强制履行其允诺，因此债权人不必履行其对待给付义务，并且继续部分履行的债务人也不被解除其债务。根据福克斯诉比尔（ Foakes v. Beer）一案所确立的规则：部分偿付到期债务，即使在债权人同意以清偿的方式接受部分支付的情况下，也不发生整个债务的清偿。[23]但是，如果接受部分履行的债权人，不主张债务人的部分履行无充分的对价，而是愿意将部分履行作为完全的清偿而接受，并且解除债务人的债务，或者进行对待履行，这是可以的。但是，由于后者不是一个建立在对价基础上的清偿，所以被认为是具有赠与性质的清偿。对于这样的赠与性质的清偿的效果，不能进行推定，而必须有充分的依据证明债权人存在这一意图。在实践中，这就往往要求债权人对债务人出具全额清偿的收据。[24]

　　由此可见，英美契约法理论甚至比大陆法系的契约法理论更为严格地坚持了履行的全面性的要求。

　　在英美契约法上，进行部分履行的债务人仍然受到从整体性的角度来观察的债务的约束。毫无疑问，普通法系合同法理论上关于部分履行的处理，其精神内涵与大陆法系中的相关理论具有内在的一致性，完全可以为同属于大陆法系的中国合同法理论所借鉴。

　　三、部分履行的法律性质及其与各种违约形态之间的关系

　　上文综述中国学者关于部分履行的学术观点时已经提到，对部分履行的法律性质存在不同的界定。

　　主要分歧在于：部分履行究竟是一种违约形态，还是不履行的形态。要回答这一问题，首先必须对部分履行本身的含义进行考察。“部分履行”一词，在我国台湾地区民法理论上又被称为“一部清偿”[25]，它的德文表述是Teilleistung，意大利文表述是ademp imento parziale，英文表述是partial performance.这些术语的共同之处是将部分履行看作一种特殊的“履行的形态”，或者说是“履行的方式”：它是一种“履行”，只不过具有“部分性”的特征。并且，这些术语并不涉及“不履行”或者“违约”的因素，因为后者往往是通过其他方式，比如说迟延履行、拒绝履行之类来命名。但是在汉语中，“部分履行”这个说法的确可产生一种望文生义的理解，并被认为是与“部分的不履行”等值的概念，因此被看作一种违约形态。但是，积极意义上的“部分履行”其实并不能被做出一种反面的推论，它不等于消极意义上的部分性的“不履行”。这是因为，部分履行其实并不是一个与拒绝履行、迟延履行、不适当履行等违约形态处于同一个层次之上的概念，虽然它们在术语表达上的确存在类似之处。

　　拒绝履行、迟延履行、不适当履行等违约形态，是债的关系经过了“产生”阶段——“落实”阶段——因为履行障碍导致债的目的不能实现，这样一个过程之后，所呈现出来的非正常的终局状态。但部分履行不具有这样的特征。因为，严格说来，部分履行是债的履行，也就是“落实”阶段中出现的一种非终局性质的动态状态。对于这种动态性，《合同法》第72条表述得非常清楚：如果债务人提出的履行具有部分履行的特征，那么债权人可拒绝受领，也可以受领。在这两种情况下，部分履行的行为与债务人是否处于违约状态，以及处于何种违约形态都不存在直接的和必然的联系。

　　就债权人拒绝受领部分履行而言。如果债务人提出的履行请求，因为不符合全面履行的要求，被债权人拒绝受领，这时债务人并不因为其提出了这一不合格的履行请求，而自动陷于违约状态。事实上，他仍然可以另行提出履行请求，并且只要其嗣后提出的履行是符合要求的，债权人就必须受领。在这样的情况下，债务人将被认为完全正确地进行了履行，因此不会发生任何违约的问题。但是，如果债务人提出的履行请求具有部分履行的特征，被债权人拒绝受领，债务人因此就拒绝再行提出履行，那么他就将因此而处于拒绝履行的状态；如果债务人再次提出的履行虽然符合全面履行的要求，但是已经过了履行期限，那么他就处于迟延履行的状态；如果债务人再次提出的履行有瑕疵，那么他就将因此而处于不适当履行的状态。

　　对债权人受领部分履行来说。如果债权人对具有部分履行特征的履行请求，予以接受；那么将导致债的目的部分实现。这时要看债务人对剩余部分的履行情况：如果债务人对剩余部分的履行，符合正确履行的要求，那么仍然不发生违约的问题；如果债务人迟延履行剩余部分的债务，那么其履行行为就整体而言，构成迟延履行。比较复杂的是最后一种情况：如果债务人已经部分地履行了其债务，且已经被债权人受领，但是债务人拒绝履行剩余部分的债务。在这样的情况下，就针对剩余部分的债务而言，债务人的行为构成拒绝履行的违约形态。至于在债权人已经受领债务人的部分履行之后，债务人针对剩余部分的债的履行发生了违约，应该如何给予债权人以合同上的救济，这是另外一个问题。

　　由上可知，在债的关系的动态发展过程中，部分履行是一种先于“违约”状态而出现的，属于“债的履行阶段”中出现的特殊问题。它不同于违约形态的关键点在于：对部分履行问题，法律仍然是从债的履行的动态角度规范当事人的行为；而对违约形态，法律则是从静态的角度来规范有关责任的承担。部分履行的法律内涵是“债务人提出了一个不完全的履行请求”，它在性质上属于债的履行形态问题，不是违约形态问题，更不是一种独立的违约形态。事实上，传统民法理论和中国合同法的立法者正是从这一角度来理解这一问题，并把关于这一问题的规范放在关于合同的履行的第四章之中。在合同法的理论体系中，部分履行通常被放在与代物履行（清偿） 、第三人履行并列平行的地位上来进行讨论。这一点在我国台湾地区民法理论上表现得尤其明显。[26]其实，几乎所有大陆法系国家的民法理论，都认为部分履行是一个调整债的履行过程中债权人与债务人之间的利益状态之平衡的制度，而不是一种独立的违约形态。

　　我国民法学界之所以会出现将“部分履行”看作是一种独立的违约形态的观点，这是因为，在汉语中，“部分履行”很容易被当作是一个与“部分不履行”（部分违约）等值的概念。既然是“部分地履行”，同时也就意味着是“部分地不履行”。这样，部分履行就被理解为一种终局意义上的“债务人仅仅是部分地履行了其债务”，因此就陷于“部分违约”的状态。但这种理解是存在问题的。在关于债务人的行为是否构成违约的问题上，只会存在两种可能：债务人的行为要么不构成违约，要么构成违约，在这二者之间并不存在什么中间状态，因此从逻辑上来讲，也不会存在什么“部分违约”的形态。因为关于债务人的行为构成违约还是不构成违约，是一个“定性”的判断，在定性的问题上，一般都采用“是”或“非”的二值逻辑判断。相反，在债务人的行为已经构成违约这一基本判断的前提下，存在着关于违约的性质的“定量”判断的问题。在这里存在着根本违约、重大违约、轻微违约之类的从违约程度的角度进行的分类。

　　既然不存在什么“部分违约”的概念，那么与其相对应，也不应该允许什么在终局意义上而言的“部分履约”或“部分履行”概念。部分履行能够，并且也只能够理解为非终局意义上的，属于债的履行这一动态过程中出现的一种违反债的履行的整体性的要求，因此属于不合格的提出履行的情况。

　　四、部分履行的法律构成：以履行的整体性为中心的考察

　　前文已经论述，部分履行应该理解为债的履行中的一项制度，它所处理的问题是，当“债务人向债权人提出的履行不完全”时，双方的利益状态应该如何来得到调整。部分履行是一个与完整履行相对的概念，它所强调的是，部分履行是对履行的完整性要求的违反。[27]因此，只要能够准确地界定什么样的履行，被认为是完整的履行，那么就可以从反面来界定什么样的履行构成部分履行。首先需要指出的是，虽然在很多情况下，履行的完整性问题主要与履行的标的数量上的充足性联系在一起，部分履行涉及到的问题也因此主要与履行的数量上的充足性有关；但是，如果仅仅把部分履行问题看作是一个与履行的数量有关的问题，将会不恰当地限制此制度的可能适用范围。[28]比如说，加工承揽合同中的债务人，由于赶工期，向债权人交付一件质量没有达到要求的定作物，并且声称在以后可以继续免费上门加工，使之达到约定的质量要求。这样的情况也属于部分履行，应该适用合同法关于部分履行的规定，债权人可以拒绝受领定作物，直到债务人交付质量符合约定的物品为止。反之，如果仅仅把部分履行与履行的数量要求联系在一起，在此案例中，债权人就不可能主张部分履行的存在（他可以主张债务人不履行，但是如果他想拒绝受领的话，就必须解除合同） ，从而也不能行使部分履行制度中所规定的拒绝权；因此，也就在某种程度上失去了这一制度所可能提供的保障。[29]从这个例子中可以看出，从广义上来理解部分履行，而不把它局限为一个与履行的数量有关的问题，可以扩大这一制度适用的范围，更加有效地调整当事人在债的履行过程中的动态的利益关系。

　　既然部分履行是对履行的整体性要求的违背，那么从逻辑上来说，判断某一履行是否构成部分履行，最主要的是要判断该履行所涉及的对象是否具有整体性。而关于履行的整体性，可以有不同的观察角度。从法律的角度看，基于同一债务而产生的，在法律上被视为具有同一性的履行具有法定的整体性。就此意义而言，法律上所判断的履行的整体性，主要是以法律原因的同一性作为判断标准：在同一个法律原因之下产生的履行，即使在事实上是可分的——比如说支付一定的金钱款项——在法律上也被认为具有整体性。相反，不同的法律原因所涉及的履行的标的物之间，虽然具有事实上的牵连性——比如说当事人之间的两个不同的合同分别涉及到马和马鞍的交付，这并不当然地使得它们获得整体性，所以当债务人单独交付马鞍时，债权人不得以债务人未同时交付马而拒绝受领。

　　根据法律原因的同一性标准，可以认为基于同一合同而产生的履行具有整体性；因同一侵权行为而承担的赔偿债务，也具有整体性。[30]但是，基于法律原因的同一性对履行的整体性所进行的判断，也可能存在例外。事实上，在同一法律原因之下产生的同一履行，如果因为法律的规定、当事人的约定而存在履行上的先后顺序，比如说，当事人特别约定按月支付，那么这些规定和约定就可以打破履行的整体性本身。在这种情况下，对履行的整体性的判断，就只能针对那些具体到期的款项本身来进行判断。所以，如果债务人按照约定进行分期付款，这不属于部分履行；但是，如果债务人在分期付款中对某一到期的款项，不进行足额支付，那么就支付该到期款项的债务本身，构成部分履行。

　　在确定履行是否具有整体性的时候，当事人的意志也具有决定性价值。在有些情况下，履行本身具有整体性，但却由于债权人的行为，改变了债的履行的整体性的特征。例如，债权人部分让与其债权，这将导致债务人可以合理正当地只向他履行仍然保留的债权。如果当事人在订立合同的时候，并没有允许债务人分期付款，但是在债的履行过程中，债权人以明确的意思表示，同意债务人分期履行，那么债权人的嗣后的意思表示，也改变了债的履行本来所具有的整体性特征。但是，需要指出的是，债权人的改变履行整体性的意志必须是明确的，或者从有关的行为中可以明确推断出来的。因此，债权人容忍某次部分履行的行为本身并不足以用来推定他允许以后的履行都不具有了整体性。此外，如果债权人要求（或者是接受）债务人对债务的一部分提供担保，这种行为本身也不改变被担保之债的履行的整体性。

　　从另外一个角度而言，当事人的意志，也可以使得一些本来不具有整体性特征的履行，比如说，两个不同的合同中所涉及的不同的履行，因为当事人之间的特别的约定而具有了整体性。当存在两个以上的产生于不同的法律原因的不同的债的履行必须一起做出的特别约定时，如果债务人只履行其中一个，这也构成对整体履行义务的违反，债权人也可以行使其拒绝权。[31]

　　履行的整体性还可从债的客体的角度进行考察。当有关履行，在事实上不可能分开进行时，履行本身即具有事实上的整体性。比如说，不作为之债（ non facere） ，不存在所谓的部分履行的可能性，因此，也根本不可能出现对不作为之债的部分履行；在给予之债（ dare）中，如果给予所涉及的客体本身具有不可分性（比如说交付一头牛） ，那么也不可能产生部分履行的问题；当涉及的客体是多个种类物，或者是金钱的时候，履行过程本身有可能分为几次，因此会涉及到部分履行问题。在作为之债（ facere）中，一般来说，如果涉及到的行为本身可以量化并能分割，那么也可能存在部分履行问题。但是，如果行为本身是不可分的（比如说委托他人在自己的建筑上绘制壁画） ，那么也不会存在部分履行的问题。但是，需要注意的是，从债的客体的角度对履行的整体性的分析，其目的并不在于确定哪些类型的债可以被允许部分履行。事实上，上文已经提到，在所有类型的债——即使履行在事实上是可分的债——的履行中，债务人都不得做出部分履行。但是，考察哪些类型的债，事实上可以部分履行，是判断债权人对债的整体履行是否具有正当利益的重要标准。只有那些在事实上可以部分履行的债，由于部分履行不影响债权人的实际利益的满足，才有可能出现债权人对于拒绝债务人部分履行不存在合理的利益的问题。

　　在界定清楚了债的履行的整体性的内涵之后，就可以通过反面定义的方法，来对部分履行的法律性质加以界定：从法律构成的角度看，部分履行就是对那些在法律上具有整体性特征的债务履行，不具有整体性的履行行为。因此，在某种意义上，部分履行属于对履行行为的一种从履行的整体性的角度所进行的考察，至于履行的“部分性”的特征，则可以从数量、质量等各个角度进行界定。（来源：《中国法学》2007年第2期）

　　注释：

　　[1] 我国台湾地区“民法典”第318条。有关的学说，可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第781 - 782页。

　　[2] 王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991 年版，第197 页（该章作者为张广兴教授） .也可参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第264页。

　　[3] 参见崔建远主编：《合同法》（修订本） ，法律出版社2000年版，第106 - 107页。

　　[4] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第331 - 332页。

　　[5]参见王利明、崔建远：《合同法新论。总则》（修订版） ，中国政法大学出版社2000年版，第596 - 602页（该章作者为王利明教授） .

　　[6]这一问题甚至在我国台湾地区的民法学理论中也没有一个深入的研究。对此可以参见以资料性、分析性研究见长的史尚宽先生所著《债法总论》（上文已经引用）的相关论述（特别是第781 - 782页） .

　　[7] Cfr. ， M. Talamanca， Istituzioni di Diritto Romano， Milano， 1990， p. 639.

　　[8] Cfr. ， R. Zimmermann， The law of Obligations： Roman Foundations of the Civilian Tradition， Cape Town， 1990， p. 749.

　　[9] Pothier， Trattato delle obbligazioni， III， Napoli， 1819， par. 2， n. 498， 20.

　　[10]《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第167页。

　　[11]由于这一原因， 19世纪的一些更为严格地坚持当事人的意思自治的民法典否认法官有这样的干预的权力。参见1865年的《意大利民法典》第1165条、《德国民法典》第266条。

　　[12] Cfr. ， A. DiMajo， DellpAdemp imento in generale （ art. 1177 - 1200） ， in Commentario del codice civile Scialoja - Branca， a cura di FrancescoGalgano， Bologna， 1994， p. 91.

　　[13]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第78页。

　　[14]参见[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第126 - 127页。

　　[15]参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第306 - 307页。

　　[16] Cfr. ， D. F. ESBORRAZ（ a cura di） ， Princip i del diritto in materiale di contratti， testi Unidroit， Lando， Pavia， in Quaderni delMaster inSistema Giuridico Romanistico e Unificazione delDiritto， Roma， 2005， p. 26.

　　[17]由于欧洲私法学院位于意大利的帕维亚，所以习惯上将该草案称为帕维亚草案。该草案与著名的兰道委员会起草的欧洲合同法原则（ PECL）草案在欧洲都具有重大的影响。与兰道草案不同的是，欧洲私法学院中占据主导地位的是意大利和法国的私法学者，因此，该草案更多地受到了意大利和法国的合同法模式的影响，而兰道草案则更多地受到了德国法模式的影响。关于帕维亚草案的基本情况，参见该草案的法文本Code Europeen des Contrats（CEC） ， a cura di G. Gandolfi， livre p remier， 1， Milano， 2001， p. L.

　　[18] Cfr. ， D. F. ESBORRAZ（ a cura di） ， Princip i del diritto in materiale di contratti， testiUnidroit， Lando， Pavia， op. cit. ， p. 209.

　　[19] Cfr. ， U. Natoli， Lpattuazione del rapporto obbligatorio （ Tomo 1） ： il comportamento del creditore， in Trattato di diritto civile e commercialediretto da Cicu eMessineo， Milano， 1974， 204 ss.

　　[20] Cfr. ， P. J. Cooke & D. W. Oughton， The common law of Obligations， London， 1989， 41 ss. 有关的汉语著述可参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版。

　　[21]参见前引20杨桢书，第112页以下。

　　[22]参见[美]A. L. 科宾：《科宾论合同》（一卷版，下册） ，王卫国、徐国栋等译，中国大百科全书出版社1998年版，第518页。

　　[23]参见前引22，第519页。

　　[24]参见前引22，第519 - 520页。

　　[25]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第666 - 668页。

　　[26]参见郑玉波：《民法债编总论》（陈荣隆主持的修订二版） ，中国政法大学出版社2004年版，第481页以下。

　　[27] Cfr. ， U. Breccia， Le Obbligazioni， Milano， 1991， p. 400.

　　[28] Cfr. ， Commentario al Codice civile aggiornamento 1991 - 2001 （ vol. 2， artt. 1173 - 2059） ， Diretto da Paolo Cendon， Torino， 2002， p. 22.

　　[29] Cfr. ， A. DiMajo， DellpAdemp imento in generale， op. cit. ， p. 90.

　　[30] Cfr. ， U. Breccia， Le Obbligazioni， op. cit. ， p. 401.

　　[31] Cfr. ， A. DiMajo， DellpAdemp imento in generale， op. cit. ， 94 s.

　　薛军·北京大学法学院讲师