行政复议证据制度研究——兼与行政诉讼制度比较
 
　　前 言
 
　　目前，与较为完善的行政诉讼证据制度相比，我国行政复议证据制度尚处于初创阶段，法律上缺乏详尽规定，仅有的少数几个条款涉及到证据，而且分散于行政复议和行政诉讼相关法律、法规、规章和司法解释中。理论上亦较少涉及，这在一定程度上与行政复议制度定位有很大关系。制度的缺失造成行政复议工作的被动，行政复议作为一种区别于行政诉讼的救济和监督体制，实际工作中却不得不照抄行政诉讼证据，不仅影响了行政复议本身效能的发挥，而且也不利于包括行政复议在内的行政程序法证据制度的建设。本文拟从该种困境出发，结合行政复议与行政诉讼的工作实际，从制度上对行政复议与行政诉讼的证据制度作一比较，以期对行政复议工作有所助益。
 
　　一、行政复议证据制度沿革
 
　　1990年12月24日国务院发布的《行政复议条例》(后经修改，以下简称《条例》)，在证据方面仅有三个方面的规定，即第三十一条第(三)项规定了申请人的举证责任，应提供提起复议的事实根据;第三十八条规定被申请人的举证责任，应于收到复议申请书之日起十日内，提交作出具体行政行为的有关材料或证据，并提出答辩书;第四十二条第(一)、(四)项规定了证明标准，即具体行政行为在认定事实方面要达到清楚的标准。
 
　　1999年4月29日全国人大常委会通过的《行政复议法》(以下简称《复议法》)，在证据方面的规定增加到6个方面：第三条第(二)项规定了复议机构查证职责，应履行向有关组织和人员调查取证的职责;第二十二条规定复议机构的查证权力，复议机构认为有必要时，有权向有关组织和人员调查情况;第二十三条第一款后段、第二十八条第一款第(四)项规定了被申请人的举证责任和举证时限，应于收到申请书副本或申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，逾期不交视为无证据，将予撤销;第二十三条第二款规定了证据开示制度，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外;第二十四条规定了非法证据排除原则，在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据;第二十八条第一款第(一)项、第(三)项第1目规定了证明标准，具体行政行为在事实上应达到清楚、证据确凿标准。与《复议条例》相比，减少了行政复议申请人的举证负担，增加了复议机构查证职责和权力、被申请人不履行举证责任的后果、证据开示、非法证据排除等内容，增强了可操作性，但与丰富多彩的行政复议工作实际相比，规定仍较为简单，例如何为证据、证据的种类、证据的证据能力和证明力如何认定等均无规定，难以满足行政复议工作的需要，这在相当程度上迫使行政复议机关照抄行政诉讼的证据规定。
二、行政复议证据与行政诉讼证据制度的异同
 
　　(一)作为行政救济制度，行政复议与行政诉讼在证据制度上应具有诸多共性：
 
　　1、证明性
 
　　证明是司法机关依法收集、审查、评定和运用证据认定案件真实事实的活动，是十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。事实上，不仅司法机关认定事实的过程称为证明，行政机关依法认定特定案件的事实同样属于证明过程，本质上都是依法定程序，通过一定证据认定特定案件事实的认识过程。在证明对象上，行政复议与行政诉讼一样，都是对特定行政纠纷涉及案件事实的证明。由此，二者在证据种类、证据认定上具有技术上的共性。
 
　　2、监督性
 
　　任何权力不受监督就会导致腐败，这一政治学和法学原理决定了行政监督体制的必要性，行政复议与行政诉讼作为行政监督体制的重要部分，在监督依法行政，保护相对人和其他利害关系人的合法权益这一点上是方向一致的，从而也具有了共同的特征：通过认定案件事实的来监督具体行政行为是否合法或正当。
 
　　(二)两种制度的不同点
 
　　1、性质不同
 
　　从理论上讲，行政复议制度属于行政司法，具有“准司法性”，(这一点已随着《复议法》的通过而有所降低)，但与作为司法体制的行政诉讼有质的不同，行政复议是建立在行政隶属关系基础上一种层级监督体制，行政复议管辖权是一种行政权，是一种内部纵向监督;而行政诉讼则具有司法审查的性质，是建立在法律规定基础上司法权对行政权的外部横向干预，行政诉讼管辖权是司法权。正是因为二者在权力性质上存在本质的区别，决定了行政复议应当采取与行政诉讼不同的证据制度，以突显行政复议证据制度作为行政程序法证据制度一部分，与行政诉讼证据证据制度作为诉讼法证据制度的区别。
 
　　2、监督范围不同
 
　　根据行政复议法的规定，行政复议监督具体行政行为是否违法或不当，因此行政复议监督的范围不仅涉及合法性，还涉及合理性。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼是一种合法性审查，主要监督行政行为的合法性，对合理性仅限于行政处罚显失公正情形。行政复议的监督范围大于行政诉讼，这必然就会使许多涉及合理性的证据进入行政复议程序。
 
　　3、审查方式不同
 
　　根据行政复议法规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，只是在申请人提出要求或复议机构认为有必要时，才向有关组织和人员调查情况，听取当事人意见。书面审查决定了行政复议中不排除传闻证据，甚至是主要依靠传闻证据;行政诉讼则采言词审理原则，以口头陈述、质证与辩论的办法认定事实，未经质证的证据不得作为定案证据，原则上排除传闻证据的证据能力。
　三、行政复议证据的具体内容
 
　　行政复议证据与行政诉讼证据既有共性，又有区别，鉴于行政复议证据制度的缺乏与行政诉讼证据制度的完善形成强烈的对比，在现实情况下，对二者进行比较，确定行政复议在哪些方面可以参照行政诉讼，哪些方面又应有所取舍，对现实工作和将来完善行政复议制度立法都会有所助益。
 
　　(一)证据的种类
 
　　证据就是能据以推断、反映特定事实的材料。行政诉讼中规定的证据的种类主要有：书证(其内在属性即所记载之内容和思想来反映一定事实的证据)、物证(以其外在属性如存在位置、物质属性、自身特征等来证明特定事实的证据)、视听资料(以录音、录像、电子计算机等高科技手段储存的信息来证明特定事实的证据)、证人证言(证人对自己通过感觉器官所了解到的事实进行的陈述)、当事人陈述(当事人就其感知、理解和记忆的与案件有关的事实所作的陈述)、鉴定结论(某方面知识专家凭自己专业知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，对特定事实以及专门性的问题进行分析鉴别后所作的陈述)、勘验笔录(有关国家机关依一定程序对有关场所、物品进行现场勘测活动中形成的文字记载)、现场笔录(行政执法人员在现场执法活动中依一定要求制作的文字记录)等等。行政复议中，现有法律法规对证据种类并无规定，笔者认为，证据种类是证据学上的科学划分，行政诉讼中的分类适应于行政复议。
 
　　(二)举证
 
　　举证包括举证责任、举证权利、举证期限，举证的范围限于符合“先取证、后裁决”原则的证据。
 
　　1、举证责任
 
　　行政诉讼中，举证责任的分担主要是：
 
　　被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告如认为原告起诉超出法定期限，应对此承担举证责任;原告就起诉证据(证明起诉符合起诉条件的材料)承担举证责任。在不作为案件中，原告应证明其曾提出申请的事实，如属于被告应当依职权主动履行法定职责的，或者因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由而不能提供相关证据材料并能作出合理说明时，原告无需举证证明;在行政赔偿案件中，原告对违法行政行为造成的损害承担举证责任;第三人在行政诉讼中是否承担举证责任并无规定，但从利害关系人申请参加诉讼程序来看，依申请追加的第三人应对其与诉讼标的有利害关系承担举证责任。
 
　　行政复议中被申请人对作出的具体行政行为承担举证责任，这一点与行政诉讼相同。区别在于即使被申请人认为申请人超出法定期限，也不必承担举证责任。申请人方面，《复议条例》第三十一条第(三)项实际上与行政诉讼法相同，规定申请复议“应当有具体的复议请求和事实根据”，实际上要求申请人承担符合申请条件的举证责任。《复议法》第十一条有所放宽，规定可以书面申请，也可以口头申请，申请只要讲清主要事实即可，无需承担举证责任。问题在于不作为案件中，申请人要不要就提出申请的事实举证，行政赔偿案件中申请人是否要对其赔偿请求承担举证责任。从理论上讲，申请人的义务仅限于法律规定，复议机关不得超出法律规定为申请人设定义务和负担，那么从实际情况来看，不作为案件中，申请人是否曾提出申请，可以通过调查申请人或者被申请人直接予以查明，也可通过被申请人的答复来加以查明。但在行政赔偿案件中，对于损害情况则必须由申请人举证才能查清，考虑到行政复议工作效率和书面审查原则，应设定申请人对其赔偿请求的举证责任，今后立法时应加以明确。
　2、举证权利
 
　　行政诉讼中，原告和第三人对其不承担举证责任的案件事实有举证权利。行政复议中则无规定。笔者认为，与奉行言词审理的行政诉讼相比，鉴于书面审的行政复议只能通过审查书面材料来履行职能，更需要强化申请人和第三人的举证权利，以帮助复议机关迅速查清案情，及时、便民地解决行政纠纷，有必要通过立法或解释加以明确。
 
　　3、举证期限
 
　　行政诉讼中，根据当事人身份的不同，被告举证期限为收到起诉状副本之日起10日内。因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由(包括意外事件以及一些客观因素，如因档案管理限制而无法及时举证)，被告可以在收到起诉状副本之日起10日内提交延期举证申请，经法院准许，可于正当事由消除后十日内举证。逾期举证的视为无相应证据。被告在二审程序中向法院提交的一审中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据;原告和第三人的举证期限为开庭审理前或法院指定的证据交换日。如有正当事由，可申请延期举证，经法院准许可于法庭调查中提供。如在一审程序中有正当事由而未提供的，可于二审程序中提供。逾期举证的视为放弃举证权利。
 
　　行政复议中，法律仅规定被申请人的举证期限为10日，逾期不举证的视为无证据。从及时的角度出发，该条规定固然可以促进行政复议的效率，但是该规定实际上是无法实施的，因为被申请人由于不可抗力等因素而不得不逾期举证时，作为被申请人的上级行政机关的行政复议机关将面临不得不撤销被申请具体行政行为的尴尬境地，这无疑是在追求效率的同时牺牲了公平，对公共利益的保护也尤为不利，显然应加以改变。至于申请人、第三人的举证期限，复议法没有规定，笔者认为，应该是在复议决定作出之前，具体时间可由复议机关以书面通知的方式予以告知。
 
　　三、补证
 
　　行政诉讼中，仅限于被告补证，补证的范围主要是新证(作出具体行政行为之后收集的证据);补证事由限于原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院准许，被告可以补充相应的证据;补证期限是一审程序中。
 
　　行政复议对补证并无规定。从“法无授权即禁止”的原则来看，显然被申请人在复议过程中不得补证，即使申请人或第三人提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据，此时，鉴于《复议法》第二十二条规定复议机构向有关组织和人员调查情况的前提是申请人(而不是被申请人)提出要求或复议机构认为必要，被申请人并没有程序上的启动权，如果申请人不提出要求或复议机构认为无必要或即使认为有必要但受制于客观条件制约而无法去调查，对被申请人显然是不公正的，笔者认为从公正角度出发，今后立法时应明定允许被申请人补证，这也是行政复议书面审查的必要保障。
　四、调取证据
 
　　行政诉讼中，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。在当事人应当提供而无法提供原物或原件的，或者涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，或者涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的情况下法院有权依职权调取证据。原告或第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以在举证期限内以《调取证据申请书》申请法院调取下列证据：由国家有关部门保存而须由法院调取的证据;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据;确因客观原因不能自行收集的证据。但法院调取证据的限制是不得调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据以证明被诉具体行政行为的合法性。
 
　　行政复议中，根据《复议法》第二十二条之规定，申请人提出要求或复议机构认为有必要的，有权向有关组织和人员调查情况，听取当事人的意见。对行政复议机关调查证据的限制问题，复议法并无明确规定，但从行政复议决定的有关规定以及复议的监督性来看，行政复议亦应遵循“不得调查或补充证据以证明被申请具体行政行为合法”原则。
 
　　五、证据开示
 
　　行政诉讼中，对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。证据交换有利双方当事人在充分了解对方证据的基础上就特定争点展开集中的交锋，以提高庭审的效率和裁判的准确性，防范证据突袭导致的司法低效。
 
　　行政复议中，根据《复议法》第二十三条第二款规定，申请人、第三人有权查阅被申请人提交的证据，但涉及国家秘密、商业机密或个人隐私的除外。受制于书面审查原则，行政复议不可能也无必要开展类似于行政诉讼的大规模的证据开示，目前的证据开示仅限于申请人、第三人可以单方查阅被申请人的证据，是比较符合行政复议工作实际的，唯一的不足是不利于被申请人复议权利的保障，应该允许被申请人查阅申请人或第三人提供的证据。
 
　　六、证据能力
 
　　证据能力是指一项证据所具有的可采性。
 
　　行政诉讼中，主要是采取关联性、合法性和真实性三原则对证据能力加以认定。例外情况有：在不受外力影响的情况下，如一方当事人所举证据为对方当事人所明确表示认可，法院可认定其证明效力;当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。关于证据能力如何确定，行政复议中并无原则性规定，笔者认为，从证明的共性出发，行政复议可以适用行政诉讼的认定办法。
　(一)非法证据排除
 
　　行政诉讼中，应排除的证据有：以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据;严重违反法定程序收集的证据;被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所采用的证据;以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据。
 
　　行政复议中，关于非法证据排除的规定主要是被申请人不得于行政复议过程中自行向申请人和其他组织或个人收集证据。在非法证据排除上，行政复议固然可以借鉴行政诉讼的规定，但体制上仍存有障碍，由于行政复议采取书面审原则，对申请人、第三人的举证权利缺乏保障，复议机关客观上难以发现被申请人提交的证据之瑕疵，容易让大量本应排除的非法证据流入复议程序，该种问题如何克服，笔者认为只有通过对申请人、第三人的举证权利加以实质性保障，给予申请人、第三人以类似于质证的攻击权，揭露被申请人证据上的瑕疵才能实现。
 
　　(二)其他不具有证据能力的证据材料
 
　　行政诉讼中，主要有：证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不具有证据能力;不具备证人能力的人所作的证言;与案件没有关联的证据;当事人无正当理由超出举证期限提供的证据;在境外形成的未办理法定证明手续的证据;无正当理由拒不提供原件、原物，又无佐证，且对方当事人拒不认可的复制件或复制品;因被技术处理而真伪不明的证据;经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据(当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外);被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中又提供的，法院一般不予采纳。鉴定结论如存在鉴定人不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论错误、不明确或内容不完整等情形，将不予采纳。
 
　　(三)具有部分证据能力的证据
 
　　行政诉讼中，是指行政诉讼中不能用以证明被诉具体行政行为合法的证据，该证据在其他方面并不必然无证据能力，主要有：原告、第三人在诉讼中提供的被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为证明被诉具体行政行为合法的证据;复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原具体行政行为合法的依据。
 
　　(四)补强证据规则
　补强证据是指不能单独作为定案根据，必须有其他证据加以佐证的证据。
 
　　行政诉讼中，下列证据为补强证据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证据;与一方当事人间存在密切关系(如亲属关系)或不利关系的证人所作的对该当事人有利或不利的证言;应当出庭作证无正当理由不出庭作证的证人证言;难以识别是否经过修改的视听资料;无法与原件、原物核对的复制件或复制品;经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据等。
 
　　(五)新的证据
 
　　行政诉讼中，新的证据是指在一审程序中应当准予延期举证而未获准许的证据;当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得，法院在第二审程序中调取的证据;原告或第三人在举证期限届满后新发现的证据。前两者是形式上的新证据，后者是实质上的新证据。
 
　　行政复议采一级复议制，对申请人、第三人的举证又无限制，因此不存在新的证据。
 
　　七、证明力
 
　　证明力是指证据与待证事实的关联程度。一项证据材料具有可采性，并不意味着该证据材料就可以作为裁判依据，而仅仅意味着一种可能性，要成为裁判依据，还必须具有较高证明力，特别是在存在相反证据的情况下。
 
　　行政诉讼中，关于证明力的规定有：国家机关及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他文书;鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;原件、原物优于复制件、复制品;法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验制作的勘验笔录;原始证据优于传来证据，作为一种例外，以有形载体固定或显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，作为传来证据，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等证明力;其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
 
　　行政复议可以借鉴行政诉讼关于证明力的规定，例外的是，由于适用书面审理原则，行政复议中的证人证言多属于传闻证据，作为传来证据，其证明力原则上应不受影响。
 
　　八、推定
 
　　推定是指事实审查者基于某一事实，根据法律规定或经验法则(论理法则)，推导出另一相关事实成立的认识过程。
 
　　行政诉讼中，关于推定的有：不举证的视为相应证据不存在，即推定该证据反映的事实不存在;庭审中一方当事人或其代理人在代理权限内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可，法院对该事实可以认定(有相反证据足以推翻的除外);经合法传唤，因被告无正当理由不到庭而适用缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案证据，即上述证据反映的事实不存在;确有证据证明被告持有证据而无正当理由拒不提供，原告如主张该证据不利于被告的，推定该事实之主张成立。上述均为根据法律规定作出的推定，此外司法实践中还存在大量的根据经验法则作出的推定，如对证人作证能力的推定等。
　行政复议中，被申请人在举证期限内不举证的，视为无证据，即推定具体行政行为认定的事实不存在。这是明确的法律规定的推定，鉴于证明的共性，除涉及庭审的推定外，行政复议可以借鉴行政诉讼中关于推定的规定。
 
　　九、认知
 
　　行政诉讼中，司法认知的事实有：众所周知的事实，按照法律规定推定的事实，已经依法证明的事实，以及根据日常生活经验法则推定的事实。上述事实当事人有相反证据足以推翻的除外。此外还有自然规律及定理法院可以直接认定而无须当事人举证。生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书认定的事实，可以直接认定，但如发现人民法院裁判文书或其认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
 
　　我国关于行政复议的认知除规定被申请人在举证期限内不举证可直接认定为无证据外，对其他关于认知的事项并无规定，实践当中，行政机关对法律、法规或规章推定的事实，行政机关或司法机关、仲裁机构生效法律文书认定的事实，一般是直接予以认定的，但对其他事实是否可以直接认定并不明确。在行政复议中，考虑到书面审理原则，复议机关可以直接参照行政诉讼关于认定的规定，例外是对于行政机关生效法律文书认定的事实，复议机关认为错误的，除有职权直接予以撤销或提起监督程序外，应当一律认定。
 
　　十、证明标准
 
　　证明标准是指在法律争议中提交的证据所应当达到的说服力程度。 从事实审查者的角度来讲，就是据以认定系争事实成立的标准，即在综合当事人举证、推定以及认知基础上,事实审查者形成心证，认定特定事实成立所必须达到的要求。
 
　　行政诉讼中，根据《行诉法》第五十四条的相关规定，具体行政行为只有达到证据确凿方能维持，主要证据不足的应判决撤销或部分撤销，即采证据确凿标准。
 
　　行政复议中，根据《复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，具体行政行为在认定事实方面必须达到“认定事实清楚，证据确凿”，即亦采证据确凿标准。
 
　　所谓证据确凿，是指证据确实充分，定案证据(笔者认为，应区分裁判证据和定案证据，裁判证据是指事实审查者据以作出待证事实成立或不成立认定的依据，而定案证据则是指事实审查者认定待证事实成立时的依据，因此定案证据真包含于裁判证据，二者是种概念和属概念的关系)已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度，具体而言，是指据以定案的的每个证据经过查证，真实可靠;定案的每个证据同案件事实间存在客观联系;证据之间、证据同案件事实间的矛盾得到合理排除;得出的结论是唯一的，排除其他可能性。 证据确凿标准类似于国外的排除合理怀疑标准(要求证据确凿无疑，消除所有可能的不确定性)，该种标准要求极高(仅次于客观真实标准)，一般只适用于剥夺生命和自由等重大权益的刑事诉讼中，在我国民事诉讼已从证据确凿标准后退，改采“优势证据 ”标准(作为一项质量标准，反映了证据的可信度和说服力，要求一方当事人提供的证据比另一方的证据更具有说服力或更令人相信)后，让行政诉讼适用证据确凿标准不仅无现实价值，而且对行政效率将会产生消极影响，至于让本质上是行政程序的行政复议与司法程序一道承担该种证明标准，则无疑是一种苛求。原因在于，从国内来看，当前我国缺乏一部行政程序法典，从理论界到实务界对行政程序的证据缺乏研究，实践中从证据形式、取证、采证到证明标准均处于绝对的“自由裁量”状态;从国外来看，在行政程序的证明标准上，各国的证明标准均低于证据确凿标准，主要有两种模式：一是实质性证据标准。如美国的实质性证据标准，美国行政程序法第556节(d)款规定“…除非考虑了全部案卷中或其中为当事人所引证的部分，并且符合和得到可靠的有证明力的和实质性证据支持，否则不得科处制裁，发布法规或作出裁定”，该标准类似于证据优势标准;二是自由心证标准。大陆法系国家主要采自由心证标准，如奥地利行政程序法有规定，调查程序之目的在于认定处理行政事件所依据之事实，并给予当事人主张权利与法律上之利益之机会。为官署周知之事实以及法律就其存在设有推定者，无须证据。于其他情形，官署应审慎斟酌调查程序之结果，依自由心证判断事实是否已被证明。综上，笔者认为，确立行政复议的证明标准应综合考虑我国行政复议的现状以及复议程序的特点，采证据优势标准，以更好地利用行政机关的专业优势和贯彻行政复议法关于“及时、便民”的原则要求。
　综上，与完善的行政诉讼证据制度相比，行政复议制度在证据制度上规定较为原则，如仅在举证责任承担、举证期限、调取证据、证据开示、非法证据排除、事实推定和证明标准上作了原则性的规定，在证据种类、举证权利、补证、证明力、认知等方面均无规定，即使有限的规定亦缺乏可操作性，从而迫使行政复议制度在实际运行中不得不照抄行政诉讼证据制度。当然，从行政复议、行政诉讼均为监督和救济制度的角度来讲，特别是部分行政复议要进入行政诉讼接受司法审查来讲，行政复议在审查具体行政行为的合法性上是可以参考行政诉讼证据制度的。但值得强调的是，作为一种行政程序，行政复议毕竟在程序价值、程序机制上与作为司法程序的行政诉讼程序有着本质的不同，行政复议不可能亦不现实完全照抄严格的司法证据，特别是在行政复议不仅要审查具体行政行为的合法性，也要审查具体行政行为的合理性和具体行政行为所依据的规范性文件的合法性上，其证据制度应与行政诉讼证据制度不同 。
 
　　【注释】
 
　　1、行政复议作为一种救济制度，在证据、行为性质、效力等方面有被行政诉讼取消的危险，如根据行政诉讼法及相关司法解释的规定，行政复议决定维持原具体行政行为相对人不服的，只能起诉原具体行政行为，如法院判决撤销原具体行政行为，行政复议决定自然无效。此时行政复议决定似乎无效力可言;
 
　　2、参见曾庆敏主编《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年12月第1版，p777;
 
　　3、《若干解释》第三十一条第二款和《证据规定》第六十一条均规定复议机关在复议程序中收集和补充的证据不得作为人民法院认定原具体行政行为合法的证据，即是为了防范现实中大量存在的复议机关通过自己收集和补充证据以补正原具体行政行为合法性的情形;
 
　　4、该规定从诉讼后果角度部分地确立了行政程序中举证责任制度，即行政程序中相对人等利害关系人依法应当提供证据经行政主体要求而拒绝提供的，其证据将面临诉讼中丧失证据能力的危险。该规定对我国行政程序证据制度建设具有重大意义，不无遗憾的是《证据规定》中对这种证据规定的是“一般不予采纳”而不是绝对的禁止采纳;
 
　　5、该规定有两个问题：一是，复议机关在复议程序中收集和补充证据并维持原具体行政行为的，是否属于《若干解释》第七条第(一)项规定的改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据，如属于，则应以复议机关为被告，作为司法审查客体的是行政复议行为，而非原具体行政行为，如是则该条规定毫无意义;二是，规定行政机关作为被申请人在复议程序中未向复议机关提供的证据在诉讼中不能作为法院认定原具体行政行为合法的证据，保持了与行政复议制度中举证责任制度的一致，即被申请人违反复议法规定的举证期限而提交的证据，其证据能力不仅为复议程序所否认，亦不能进入行政诉讼程序。问题是复议程序规定的举证期限较为苛刻，不允许延期举证，如果被申请人因不可抗力等正当事由而未能在复议程序中举证的，或者诉讼中因原告、第三人提出新的反驳理由和证据而补证的，上述证据在行政诉讼中如果一概加以排除有失公允。
　6、对此《证据规定》第六十九条规定的原文为“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”，笔者认为该规定是错误的，因为法条没有阐明原告是何种主张，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立 ”，此处原告的主张似应为主张被告拒不提供的证据对被告不利，但既然原告有证据证明其主张(被告持有的证据对被告不利)，又何须推定呢?而且与民事证据规则不同的是，《证据规定》将被告无正当理由拒不举证的举证责任交由原告承担，这是相当苛刻的。
 
　　7、[美]彼得*g*伦斯特洛姆编，贺卫方等译〈美国法律辞典〉，中国政法大学出版社1998年8月第1版，p212;
 
　　8、李伟民主编《法学辞海》第4卷，蓝天出版社1998年10月第1版，p2659;
 
　　9、[美]]彼得*g*伦斯特洛姆编，贺卫方等译《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年8月第1版，p261;
 
　　10、同前引书，p260;
 
　　11、关于行政复议中的抽象行政行为审查之性质，目前代表性观点认为不属于行政复议程序，但处理结果应载于行政复议决定书中，鉴于法院对抽象行政行为只有消极的审查权，故当事人对处理结果不服的，可以在诉讼中表达异议而不能提出诉讼请求，见杨小君著〈我国行政复议制度研究〉，法律出版社2002年6月第1 版，p327-328。类似观点主张处理结果可在行政复议决定的事实部分陈述，见方军编著〈行政复议法律制度实施问题解答〉，中国物价出版社2001年1 月第1版，p85。笔者认为，无论是从立法体例、内容、保护申请人合法权益角度，还是从申请人有权申请审查抽象行政行为角度，以处理程序具有内部性、单方面性为由将处理程序排除出以书面审理为原则的复议程序之外是缺乏法律依据的，处理结果应载入行政复议决定内容中，不能因当前行政诉讼中法院仅有消极的抽象行政行为审查权，就否定行政复议中行政复议机关积极的抽象行政行为审查权，否则就抹杀了行政复议法的立法价值，有削足适履之嫌。