【出处】《法律适用》2012年第2期
【关键词】行政诉讼证据制度
【写作年份】2012年


【正文】

　　现行行政诉讼证据制度的相关规定主要集中在《行政诉讼法》、最高法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）、最高法院《关于行政诉讼证据规定若干问题的规定》（以下简称“《证据规定》”）中。这些证据规定在一定的历史时期发挥了相当大的作用。但是随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，经济建设持续高速发展，社会经济生活中不断出现新情况、新问题，急需进一步厘清并加以明确，以便在行政审判实践中统一做法。本文就行政审判实务中遇到的相关问题提出完善建议，以期为行政诉讼证据制度的修改尽绵薄之力。

　　一、现行行政诉讼证据制度存在的问题

　　（一）现行行政诉讼证据制度总体思路需要调整

　　1．举证责任概念含糊，导致双方当事人责任不清

　　一般来说，在行政诉讼中，作为被告的行政机关承担的是说服责任，需要提供证明行政行为具有合法性的证据；而原告承担的是推进责任，其只需要证明对被诉行政行为的合法性存在争议，无须对该行政行为的违法性承担说服责任。如在行政许可案件和要求行政主体履行法定职责的案件中，行政相对方应当提供证据证明其符合获得相关许可或者要求行政主体履行一定法定职责的条件，此种证明责任为推进责任而非说服责任；同时，行政机关则需要提供证明不颁发相关许可或不履行职责具有合法性的证据，此种证明责任为说服责任。我国目前有关行政诉讼举证责任的法律法规中，并未对举证责任作说服责任与推进责任的区分，而是笼统规定为“举证责任”，这直接导致行政诉讼中的原被告双方的举证责任不清，影响行政诉讼的效率及公正性。

　　2.合法性审查原则体现得不够明显

　　合法性审查原则是行政诉讼的基本原则，行政审判对行政行为是否合法应进行全面审查，也就是说法院审理行政案件的职权主义色彩比民事诉讼更加浓厚。法院审理行政案件不受原告诉讼请求和理由的限制，应当对被诉行为合法性进行全面审查。但是现有证据制度体现出的当事人主义特点非常明显，如果举证和质证都以当事人为主体，就与合法性审查原则在某些方面存在冲突。如：证据制度规定原告在二审期间无正当理由不允许提供证据，但是，如果该证据能够证明被诉行为违法，法院是否能够采信。按照要求法院有权全面审查被诉行为合法性，但二审期间一概排除这些证据就与合法性审查原则相悖。

　　3．复审特点体现得不够明显

　　行政诉讼是对行政机关的处理行为进行合法性审查，复审的特点比较突出，这与民事诉讼有本质的区别，但是行政诉讼证据制度对此点体现得不明显。法院审查行政诉讼案件，更为关键的环节要看行政机关认定的事实和法定事实要件是否一致，行政机关认定的事实只有满足法定要件，事实才有价值，提供的证据才有意义。证据制度对具体行政行为认定事实的价值没有明确。

　　4.举证范围和举证期限的设置存在矛盾

　　《证据规定》第1章不仅包括了当事人作为主体承担举证责任的证据，还包括其提供质疑和反证的证据。如果都包含进来，举证期限容易出现问题。对被告提供的证据都限于10日答辩期内向法院提交，由于没交换证据，被告对原告的证据不清楚，所以把质疑的证据作为第1章的内容是不合理的。但如果不包括质证的证据，从原告的举证内容和期限看，因为期限限定在开庭审理前或法院指定证据交换日，既包括举证证据又有质证证据，就与前面被告的举证不适应。原告提供的证据包括符合起诉条件的证据，限定在开庭审理前和指定交换日不合理，应当在起诉时一并提交证明其起诉符合条件。因此，到底举证责任范围是多大，如何合理确定举证期限有待明确。

　　（二）现行行政诉讼证据制度在实务操作中存在的分歧

　　1．原告的举证责任

　　现行证据制度规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，原告负举证责任主要限定在起诉符合法定条件、起诉不作为时提出申请的事实、行政赔偿案件中受侵害造成的损失等，实践中的分歧表现如下。

　　(1)关于不作为案件，如何判断原告已经尽到提出申请的责任不明确。由于目前行政机关的执法活动规范化程度不够，所以让原告提交提出申请的证据比较困难。随着电子政务发展，很多地方推行电子政务，原告如何证明通过电子方式提出申请也是个问题。目前对于被告受理申请登记不完备的举证责任问题，在实践中争议很大，而且因为缺乏明确的标准，法院很难认定和适用以免除原告的举证责任。

　　(2)关于原告对起诉条件负举证责任是明确的，但对起诉条件的涵义理解存在分歧，复议前置、起诉期限、原告适格问题等是否都应当由原告承担举证责任有争议。有的观点认为，应绝对由原告承担举证责任，因为上述问题均属起诉条件。有的观点认为，如果被告主张相反事实，应当由被告负举证责任。

　　(3)关于不履行法定职责案件，申请事项是否属被告法定职责范围由谁举证存在分歧。有的观点认为被告负举证责任有优势，应由被告负责。有的观点认为属起诉条件问题，应当由原告负举证责任。

　　(4)关于原告提出被告在行政行为中没有认定的与被诉具体行政行为合法性有关的事实，举证责任如何确定不明确。如：被告实施的法律禁止的行为（应当回避而未回避，一个人取证等）、滥用职权问题。

　　(5)关于原告对行政赔偿案件受侵害造成的损失负举证责任是明确的，但当被告的行为妨碍了原告的举证、原告无法举证、被告不举证、法院又无法鉴定时如何处理。如：国有集体土地上房屋被行政机关违法拆除的情况下房子及物品的损失。

　　2.第三人的举证责任

　　第三人在诉讼中可提出与自己权利有关的主张，但其提供的证据能证明其主张成立时怎么办，现行证据制度没有明确规定。实践中，在被告不履行或者怠于履行职责的情况下，法院迳行认定被告没有举证，进而撤销原具体行政行为，对第二人合法权益非但未予保护反而造成损害。尤其是对授益性行为中的第三人，举证责任的地位应当予以明确。

　　3.行政程序性事实的举证责任

　　行政程序性事实应当由谁承担举证责任，这也是一个有争议的问题。我国并没有统一的行政程序法典，有关行政程序性事实举证的规定散见于各个单行的行政法规中，但这些单行的行政法规对于行政程序性事实的举证责任分担并不统一、明确。对于程序性的待证事实，有的认为应当适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则。有的认为应当由行政机关承担行政程序性事实的举证责任。在实践中，对于行政程序性事实，原告有时是应当也是必须承担举证责任的，如：原告是否有精神病、其年龄记载是否有误，应由原告举证。再有，我国行政处罚法规定，对于一些严厉行政处罚，当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出，对当事人提出听证要求的事实，不应当由行政机关承担举证责任，而应当由当事人承担举证责任。

　　4.被告的举证期限

　　(1)行政诉讼证据制度规定被告收到起诉状副本之日起10日内提供证据，同时规定了正当事由的延期提供。但是，对于被告认为原告起诉不符合起诉条件或提出管辖异议的，对具体行政行为合法性的举证可否超过10日举证期限问题存在争议。

　　(2)对于被告在收到起诉状10日内没有提交的证据，在10日后又提交了，且该证据对证明被诉行为合法性非常关键，一律不予采纳是否科学，对此，法院应如何采信，在实践中意见不统一。

　　5.原告的举证期限

　　原告提供证据时间在开庭审理前或人民法院指定的交换证据交换日不科学。如：关于起诉条件的证据；关于证明被诉具体行政行为的违法的证据；关于一并提起行政赔偿诉讼的案件，损害事实的证据的提供时间；关于程序性事实；关于被告认为原告起诉不符合法定起诉条件的提供证据的期限等都应当区分情况设定期限。

　　6.质证

　　当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，在庭审中又对该证据提出质疑的，法庭对该证据是否仍然需要进行质证。实践中出现过此种情况，存在不同的认识，对此应当予以明确。

　　此外，关于人民法院调取证据、认证等问题也存在若干争议有待明确。

　　二、完善行政诉讼证据制度的若干建议

　　行政诉讼证据制度应在明确证明对象的基础上，区分不同行为类型的证明责任和证明标准，明确带有行政诉讼特点的“谁主张、谁举证”的原则，合理规范人民法院调取证据的范围，建立具有行政诉讼独有特点，区别于民事诉讼证据制度的体系。

　　（一）引入案卷审查，明确证明对象

　　1．行政诉讼的合法性审查应以案卷为基础，案卷即为行政程序中行政记录的集合，被告应当依法及时、完整提供作出行政行为的案卷。行政法律行为都应有案卷，法院司法审查应限制于案卷中，即以行政记录为基础，即使是事实行为，如果行政机关在行政程序中作出过处理，仍应要求被告提供案卷，这也充分体现出行政诉讼复审的特点。美国和德国都是明确要求提供行政案卷的国家，即法院对行政行为的司法审查从行政案卷入手，被诉行政行为的合法性只能由行政案卷已经记载的证据来支持。如果行政案卷中记载的证据不足以证明被诉行政行为的合法性，复审法院就会作出撤销被诉行政行为或确认其违法的判决；如果行政案卷中记载的证据足以证明被诉行政行为的合法性，复审法院就驳回原告的起诉。复审法院在审查被诉行为的合法性时，不接纳行政机关在行政程序中没有调查收集或者原告在行政程序中没有提出的证据。[1]

　　2．行政诉讼案件的审查最关键的是要清楚行政诉讼的证明对象即待证事实，行政诉讼的证明对象是与被诉具体行政行为合法性有关的事实，这是行政诉讼证据区别于其他诉讼证据的最重要特征。行政诉讼到底要查清哪些事实是必须明确的。现在法官在审理案件和制作文书时都用大量章节叙述“本案经审查查明”，实际上叙述查明的事实没有意义，因为这些事实都是具体行政行为认定的事实，但如果法院又另外查明认证就有审判权干预行政权之嫌。因此，法院查明的事实应有3方面内容予以明确：一是行政争议产生的过程，即行政争议从发生到提起诉讼的过程，包括被告在何时作出何种行为、该行为认定何种事实、适用何种法律、结果如何；二是与被诉行政行为合法性有关的事实；三是与诉讼程序有关的程序性事实，如回避、中止执行、管辖异议、先予执行、停止具体行政行为。在确定3个基础事实后再确定举证责任会更科学。

　　（二）引入证明责任的概念，区分举证责任

　　在一定程度上，举证责任的分配实质是在当事人之间进行诉讼能否成功之风险分配。举证责任的法律规定实质上根据当事人的举证能力，规定了某一事实由哪一方当事人承担举证责任，对相关事实加以证明。其法律后果是当作为裁判基础的法律事实要件在诉讼中处于真伪不明的状态时，如果负担举证责任的一方当事人不能提供充分证据证明其主张，将承担败诉的风险。一般来说，衡量当事人的举证能力的标准主要有以下两个方面，一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。[2]在英美法系中，根据其证据规则，其使用的是“证明责任”的概念，并将证明责任主要分为推进责任和说服责任。负有此项责任的当事人必须提供证据以使事实裁定者达到相当的确信程度，否则，他将在某个争议点上败诉。说服责任一般是由实体法予以规定，且在诉讼过程中，除非在特殊情况下，一般不得转移。推进责任，是指一方当事人必须就特定争议点提出充足证据，从而可以要求法官将该争议点交付陪审团作出裁断。假如负有推进责任的当事人对既有证据听之任之，而既有证据又无法使法官感觉到一个理性的陪审员会作出有利于该当事人的事实认定，法官就会不经过陪审团直接作出不利于该方当事人的即时裁定。假如负有推进责任的当事人认真向法庭提供有关的证据，就可以通过法官让陪审团来考察其证据及相应事实主张，而且在其证据达到一定标准之后，还可以把推进责任转嫁给对方当事人。这就意味着对方当事人必须负责提出反证，否则，他将承受法官直接作出的不利的即时裁定。[3]因此，说服责任和推进责任的分类是具有实践意义的，它们在诉讼过程中的运用将导致不同的诉讼结果。

　　英美法系中关于证明责任的分类是具有科学性的，虽然英美法系与我国的法律体制、体系有所不同，但是法律基本概念、这种法律技术性规范还是可以在不同的法系中引入和适用的。当然，我们在引入这些法律概念时也要注意与我国法律体制的实际情况相结合。在我国的行政诉讼程序中，虽然法官既是事实问题的裁定者，又是法律问题的裁定者，没有“陪审团”，但是上述关于举证责任分配概念及制度对于我国行政诉讼中举证责任分配的明确还是具有实践意义的。第一，可以较为明白地确定各方当事人相应的证明责任，避免责任的片面单一化倾向。第二，我国行政诉讼法对原被告双方的证明责任使用的均为“举证责任”这一概念。而从实践上来看，原被告双方在举证能力上是有较大的差异的，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。而“证明责任”概念更有利于清楚划分双方当事人在行政诉讼中不同情况下所承担的证据方面的责任，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。第三，在引人“证明责任”的基础上，对于行政诉讼的庭审模式进行改革，使其更有利于案件事实的查明。

　　（三）明确带有行政诉讼特点的“谁主张，谁举证”分配原则

　　我国行政诉讼法关于被告行政机关承担举证责任的规定，从其本质上来说仍然是“谁主张，谁举证”的体现。这是因为行政诉讼主要审查被诉具体行政行为的合法性，被告行政机关自然应当在证明具体行政行为合法性范围内承担证明责任。为此，被告的主要举证责任就在于其要证明原告的要求、行为或条件不符合法律规定，不具有合法性或属于违法行为，这些都属于被告的主张，但被告必须在法庭上为自己的主张辩护，向法庭表明其主张是有事实根据及法律依据的。假如被告行政机关不能举证予以证明的，法庭就推定其主张不能成立。如在行政赔偿案件中，对具体行政行为是否侵犯公民、法人或其他组织合法权益的确认，需要由被告举证，因为这是一个合法性问题，被告必须举出事实根据和法律依据，以证明其行为合法；但对于侵权行为是否存在、该侵权行为是否造成损害、损害与行为之间是否具有因果关系、损害的范围和程度如何等问题，如原告就此提出主张，则应当由原告承担证明责任。

　　提供证据能力强弱只是举证责任分配可以考虑的一个因素，而不是决定因素。举证责任的分配还应当考虑“所得利益”等其他因素。因此，从科学合理和公平负担的角度来看，行政诉讼应当明确以“谁主张谁举证”作为举证责任分配的基本原则。无论是原告、被告，还是第三人，只要提出主张，就要负举证责任。当然，行政诉讼中的“谁主张，谁举证”与民事诉讼中及行政程序中的“谁主张，谁举证”是有区别的。

　　（四）以不同的行政行为类型区分证明责任

　　在证明责任概念清晰的基础上，在总体明确原被告的证明责任的前提下，根据行政诉讼的特点，行政行为划分的标准很多，对其中有代表性的行政行为具体分析明确证明责任，使行政诉讼证据制度更加科学合理，有利于实务操作。

　　1．授益性行政行为

　　行政行为作为行政主体实现行政权的方式，以对有关公民的法律效果为标准作出划分，依据行政行为对相对方造成损害还是带来利益而将行政行为界定为授益性行政行为和损益性行政行为两类。凡对相对人产生设定或确认权利或法律上重大利益的行政处分都属授益性行政行为。[4]被告应负担授益性行政行为合法性的证明责任是毋庸置疑的。根据授益性行政行为的特点，无论是许可、登记、注册、确认、认可等行政行为，都需原告向行政机关提出申请或者要求，根据诚实信用和公平原则，原告对于这些申请材料的真实、准确、完整性负证明责任，如果出现故意虚报、欺诈等不实情况，原告承担败诉责任，授益行政行为无效，授益者不受信赖原则保护。

　　2.损益性行政行为

　　损益性行政行为指行政主体为行政相对人设定义务或者剥夺、限制其权益的行政行为。[5]损益性行政行为案件中，被告负担其行政行为合法性的证明责任。原告负担的只是推进责任，只要提出支持自己的诉讼请求或反驳被告的诉讼主张即可。因为损益性行政行为如行政处罚、行政强制等都是行政机关依职权的主动行为，原告处于绝对的被动，此时只能是提出申辩主张，推动法院对行政行为进行审查，损益性行政行为的原告责任类似于“证人”。另外，《证据规定》第69条明确原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。那么，在一定条件下，如果原告违反证据义务，是否可以推定被告主张成立值得研究。我国台湾地区“行政诉讼法”第135条规定，一方当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，行政法院可以认定他方当事人关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。从该规定看，如果原告违反了上述证据义务，也可以由原告负担证明责任。[6]

　　3．居间裁决案件

　　行政机关居间裁决，是指行政机关在其主管的某一领域，依法定职权，依一定程序，以第三者的身份对民事争议进行裁决、处理的活动。根据《解释》第61条规定，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理，居间裁决案件涉及行政和民事两个争议，关于行政争议，通常情况有行政机关的裁定或决定，审查行政争议时，行政机关对裁决本身的合法性负证明责任。审查民事争议时，由民事争议的当事人负证明责任，应适用民事诉讼证据规则。

　　4.不作为案件

　　行政不作为案件是以行政行为是否以作为方式表现为标准划分的，也就是应为而不为的案件，专指行政主体拖延履行或者不予答复的行为。原告提出申请是被告作出具体行政行为的开始，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但是，被告应当依职权主动履行法定职责的除外。对于被告以未收到原告申请为由未予答复的，被告不会向法庭提供其收到原告申请的证据，法庭可以要求被告提供原告诉称向被告提出申请期间的有关申请登记，或者法庭可以到邮局查询有关送达邮寄信件登记簿。如果原告向法庭提供有关凭证，被告提供不出否定原告提供的凭证的证据，就应认定被告未完成举证责任。如果不存在提出申请的事实或者被告并未收到原告的申请，被告的行为不构成行政不作为。对于原告是否提出申请的举证责任应由原告承担。但是，如果被告认为原告未提出过申请或原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相应证据材料并能够作出合理说明的，由被告负证明责任。

　　（五）合理规范人民法院调取证据制度的范围

　　关于人民法院调取证据的规定，既应符合合法性的全面审查原则，更应符合复审特点，较多地考虑行政相对人的弱势地位，维护当事人合法权益。关于人民法院调取证据的形式，应避免既是调取者，又是裁决者，可考虑委托相对独立的取证主体，完善调查取证配套机制。同时明确有关单位和个人的配合义务，并规定相应的惩罚措施。同时，人民法院调取证据应该是在一定范围之内，且仅限定在特殊的情形下。因为目前我国的司法权威尚未达到应有的高度，本应当由相关行政机关、社会组织或个人依法向法院负有提交证据后作证的义务，但因种种原因无法具体落实。为尽可能使诉讼上的“法律真实”与客观真实一致，规定法官可依职权调取证据是必须的，这也比较符合我国行政诉讼的现状。但是也会出现裁量权不明确，造成法院增加或减轻一方当事人证明责任的情形。

　　（六）明确证明标准

　　现行证据制度对证明标准未做具体表述，只是表述为“具体行政行为证据确凿”，这是一种近乎完美的举证要求，但还不能成为证明标准。实践中对一项事实的证明是否完成了举证要求，各地标准并不统一，不同的标准判断得出不同的结果。根据行政诉讼独有的特点，对不同的行政行为应适用不同的证明标准。对于行政相对人人身、财产权有重大影响的行政行为，应适用较高的证明标准，可以参照刑事诉讼的证明标准，即排除合理怀疑标准。如行政拘留、劳动教养、较大数额的罚款、吊销证照、责令停产停业等。从而约束行政行为，达到保护行政相对人的目的。对于行政居间裁决案件可以采用占优势的盖然性标准。对于行政机关在行政执法中发现违法嫌疑人，或者可能涉及本案处理的财产，有权依法采取临时性限制措施，如扣留、扣押、查封等等，这种措施具有临时性和保全性，有利于防止证据灭失，制止违法行为继续发生，由于案件情况紧急，最终处理结果难以确定，要求行政机关在采取保全措施时达到基本证明标准，只要证明采取保全措施比不采取保全措施的必要性大即可。对于一些特殊的专业性较强的行为，如考试成绩评定、能力判断、环评等，行政机关更专业更有发言权，法院主要审查其在作出时是否公平、公开，可以采用更低一些的证明标准。

　　（七）细化举证期限

　　一是，被告超过10日提交的证据和在二审时提供的证据不应采信，但如果该证据对证明被诉行为合法性非常关键，应予以采纳，但要设置罚则。同时，对类似行为也应确定带有惩罚性的罚则，如被告拆迁行为违法，对相对人迟迟没安置，等到法院判决时可能过了好多年，如果按侵犯行为发生时作为时点评估，与现在的房地产价格差距很大，以侵权行为发生时为基点计算，不利于保护被害人的权益。在被告行政行为违法的前提下，评估时点的确定更应该有利于原告，如被告违法拆迁又没尽到妥善保管义务，没按法律规定做财产清点或证据保全，原告在完成证明责任后，就推定被告没有其他证据，推定原告的证据作为裁判依据。

　　二是，对于被告认为原告起诉不符合条件的，仍应按照规定向法院提供证据。因为原告起诉是否符合法定条件应当由法院来审查判断，既然法院已向被告发出应诉通知书，被告就应当向法院提供证据。对于管辖提出异议的，经人民法院审查异议成立的，从接到有管辖权法院送达的应诉通知书之日起10日内提供证据。异议不成立的，应从收到驳回裁定之日起10日内提供证据。主要是考虑到被告提出管辖异议时，法院仅审查有关管辖方面问题，不会对被诉具体行政行为的合法性进行审查，管辖尚处在不确定状态时也无需被告提供证据。

　　三是，有些情形可以区分期限设置，如关于证明被诉具体行政行为的违法的证据，一般应限定一审开庭审理前或指定的证据交换日。关于一并提起行政赔偿诉讼的案件中损害事实证据的提供时间，既可以在行为确认违法后提供，也可以在开庭前或指定的交换证据日提供。关于程序性事实，可随时提供证据。关于被告认为原告起诉不符合法定起诉条件的，应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供相应证据。经人民法院准许，也可以在法庭调查中提供。

　　（八）明确行政诉讼第三人的举证责任

　　只有当案件中不存在第三人或者虽然存在第三人但第三人的利益与原告利益一致且不涉及国家利益和公共利益的情形下，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，才视为被诉行政行为没有相应的证据。同时，明确第三人的界定范围，可借鉴德国规定，即与被诉行政行为有法律上利害关系和与诉讼结果有法律上利害关系之人。并明确第三人应承担推进责任。另外，对于被告在法定期限内不提供或者无正当理由逾期提供证据的应有惩罚性的规定，以强化被告的责任，减少当事人诉累，同时也避免审判资源的浪费。




【作者简介】
于长芩，单位为辽宁省高级人民法院。


【注释】
[1]王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第690-691页。
[2]吕立秋：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
[3]汤维建：“英美法上的证明责任概念”，载《外国法译评》1993年第2期。
[4]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2000年版，第699页。
[5]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2008年版，第106页。
[6]毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第681页。