一、侵权行为和侵权责任的概念

　　从中文字面意义上看，侵权意味着侵害权利，依通常解释，还包括侵害法益。通说认为，权利包括相对权和绝对权，债权属于相对权，因此违约行为也可说是侵害债权的行为，但侵权行为不包括违约行为，仅指不负有使权利人权利实现的特定义务的人侵害权利或法益。同时，在社会生活中，由于权利冲突的客观存在，一些法律许可的合法行为也会使他人的权利或法益受到侵害，例如，知识产权的合理使用。在这种情况下，行为人的行为具有合法性，不构成侵权，不承担侵权的民事责任。这也就是说，侵权行为只能是不法行为。郭明瑞曾经依据《民法通则》的规定提出，侵权行为可以定义为:不履行债务以外的侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产权利造成损害的，依法应承担民事责任的不法行为（1）。代法上，侵权行为应是指不履行债务以外的侵害他人人身、财产的不法行为。由此可说，侵权行为的基本特征在于:第一，它是一种事实行为而不属于民事行为;第二，它是一种非特定义务人侵害他人权利或法益的行为;第三，它是一种不法行为，为法律所许可的行为不属于侵权行为。

　　民事责任也是一个多含义的概念，既涉及责任与义务、债务的关系，也涉及侵权行为责任与债务不履行责任。就前一种关系来说，尽管习惯上有时将夫妻、父母、子女之间的扶养、抚养和赡养的义务也称为扶养责任，但法律上使用的民事责任是不包括这种含义的。从《民法通则》的规定看，民事责任有两种含义。第一种含义是指民事主体依法对自己或他人的行为应承担的法律后果，如《民法通则》第34条第2款中规定的“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，等等。

　　这里的民事责任既包括积极意义上的责任含义，也包括消极意义上的责任含义。第二种含义是指民事主体对不法行为承担的不利的法律后果，如《民法通则》第106条中规定的民事责任。侵权的民事责任显然仅指民事责任的后一种含义。关于侵权的责任与债务不履行的责任，有不同的立法例。一种立法例是民事责任仅指侵权的责任，如法国;另一种立法例是民事责任既包括侵权的责任又包括债务不履行的责任，如德国等。《民法通则》是采取第二种立法例的。债务不履行是违反了约定的特定义务，而侵权则是违反了法定而非约定的义务。因此，民事责任应是违反民事义务的法律后果，它以民事义务的存在为前提，而不同于一般的民事义务。

　　在传统民法上，侵权行为产生侵权之债，但债务不履行责任中的债务是不包括基于侵权行为产生的债务的，因侵权行为产生的债为法定之债，债务不履行责任仅指约定债务不履行的法律后果，又称为违约之债。郑玉波先生指出，“侵权行为无论其为一般的，抑为特殊的，一经成立，即发生损害赔偿之效力。史尚宽先生认为，”侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。“因此，侵权的民事责任也就往往限定在损害赔偿责任上。

　　对于侵权行为或侵权责任的构成要件，学者往往仅限于以发生损害赔偿责任的侵权行为的要件来阐述。例如，就一般侵权行为而言，学者通常认为其构成要件包括损害事实的存在、行为的违法性、行为与损害间的因果关系以及过错，而对于特殊侵权行为也只是从“自己对自己的过错行为承担责任”的例外的角度上来阐述应由何人承担损害赔偿责任。但从侵权责任的承担方式上看，各种不同的责任方式的侵权行为或侵权责任的构成要件是不同的。如果就侵权责任的共同构成要件上看，只有权益受侵害和行为的不法性及二者间的因果关系三要件。因此，侵权行为的定义应为:侵权行为是指违约行为以外的侵害他人权利或法益的不法行为;侵权责任为侵权行为引发的民事责任。

　　二、因果关系的认定

　　对于侵权民事责任因果关系的分析和认定，应当分两个步骤进行：

　　首先，确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因，即事实上的因果关系。

　　其次，确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因，即法律上的因果关系。

　　1、事实因果关系的确认

　　确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系，通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则，其基本方式是“要是没有”。如果没有行为或事件的出现，就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件，凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则，即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件，但却是足以引起损害发生的充分条件，就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正，而是对它的补充，弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下，运用通常的规则无法证实事实因果关系，法律规定了特殊的认定规则，这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因，如果不能举证的，则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子，甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为，其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害，但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的，则认定甲乙均承担责任，即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中，我们采取了因果关系的推定规则。同样的，笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的，不承担民事责任。”除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的，否则就认为行为与结果具有因果关系，侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例：某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部，没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定，结论是该学生高空坠落的可能性较大，则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落，遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系，判决其承担了一定的责任。 这也是适用因果关系推定的结果。

　　2、法律因果关系的确认

　　在有证据证明行为是损害事实发生事实上的原因时，要确定责任主体是否承担民事责任，还要确认该行为在法律上是否成为损害事实的原因。对于行为能否成为损害事实法律上的原因，进而责任主体是否应当承担侵权民事责任，不同的学者有不同的观点。一种认为责任人应当对行为或事件造成的直接后果承担责任，否则不应当承担责任，即直接结果说。该观点否认原因和结果关系中存在中介的因素，排除了非直接后果责任承担的可能。而在实际的生活中，由于行为造成的非直接后果是大量存在的。比如，甲追打乙，乙仓皇奔走中被丙的汽车撞上。如果用直接结果说的理论，甲对乙的损害不承担责任，这种认定明显不合理，也不公正。第二观点认为原因与结果之间应当是一种必然的联系，只有行为或事件必然地造成损害事实的发生，责任人才承担民事责任，称之为必然因果关系说。同样地，该观点排除了偶然因果关系的适用，凡因偶然性的因素引起的损害不承担责任。在司法实践中，这种观点也存在相当的不足。甲与乙系老战友，久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳，恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡，甲擂乙的行为不必然导致某乙的死亡，但恰恰就是这一拳引发了某乙的心脏病并导致乙死亡（我们通常称甲的这种行为是损害发生的诱因）。按照必然因果关系理论排除了甲的责任承担明显不恰当，这种观点应当摈弃。应当来说，直接因果关系与必然因果关系的理论都比较容易掌握和操作，但又比较绝对和机械，不能变通解决实际中的一些特殊情况。还有一种可预见说的观点，该观点认为行为人对成为事实上原因的行为承担法律责任的前提是行为所造成的损害结果是他在行为之前所能够预见的，对超出其预见范围的损害结果不承担责任。至于说可预见的确定标准，则由法官根据具体案情来确定。这种观点带有一定的主观性。比较传统的学说理论是相当因果关系说。这种学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，因而都是法律上的原因。一切被确认为事实上原因的行为或者事件都具有法律上的原因力。这种学说比较客观和简易，我国的法律基本上采用了这样的观点。虽然这样的理论有无限扩大归责范围的侵向，但这种不足在我国的民事法律制度中通过责任构成的过错要件加以了弥补，不会造成责任的无限扩大。我国侵权民事责任构成中过错要素的确定就限定了责任的范围并非是无限扩大，而仅限于与过错有关。根据现行的法律规定，除了公平责任外（这种公平责任适用的范围非常地有限），无论是过错责任、无过错责任还是过错推定，都强调了主体的主观意志。就因果关系的认定来说，相对因果关系说比较的客观和容易操作，克服了直接因果关系说与必然因果关系说绝对与机械的不足，弥补了可预见说的主观臆断性，有一定的实用性与合理性。（2）

　　三、司法实践中几个典型损害赔偿案例的判决结果与分析

　　（一）一女命丧豪宅物业管理担责赔偿17万元

　　1、案情简述：2002年4月，28岁的郑丽珊购买了东海花园福禄居某号房，同年5月入住，戴德梁行房地产顾问（深圳）有限公司东海花园物业管理处（以下简称东海花园管理处）交给郑丽珊一份《深圳东海花园管业处住宅装修管理规定》，其中对装修施工人员管理的内容主要有：在向管理处申请手续时，业主和装修施工单位负责人应备齐装修人员身份证复印件和1寸照片2张（办理出入证用）；装修人员进入小区必须佩带《装修出入证》，管理处有最终决定权批准进入与否。 2003年7月21日上午9时许，原装修工钟先辉携带装了铁锤、卷尺的塑胶袋和几斤旧报纸，走到东海花园福禄居11栋地下车库入口处，对保安员谎称送报纸到5楼搞装修，并出示了一张过期的《出入证》。保安员没有看清楚《出入证》，也没有要求钟先辉登记，即同意其进入车库。钟先辉走到9楼，按了9E房的门铃，对保姆李远秋称是来搞维修的。进屋后，钟先辉即将保姆杀害，在屋内找到1千多元现金和6部手机。 大约过了半个小时，郑丽珊在门外按门铃。钟先辉开门后谎称“保姆没听见门铃，我来检修一下空调。”将郑丽珊骗进房内，胁迫郑给他一笔钱。郑打开保险柜，钟拿走保险柜内的10多万元后，将郑杀害，携带抢得的财物逃离了东海花园。（3）

　　2、诉讼：同年7月，受害人郑丽珊之母、50岁的钱女士将东海房地产公司、戴德梁行房地产顾问（深圳）有限公司（以下简称戴德梁行公司）及其分支机构东海花园管理处、凶手钟先辉一起告上了法庭。请求法院判令被告赔偿其丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、精神损害赔偿金共计97万余元，以及因侵权行为导致的近3年的可预期收入损失500万元。

　　3、判决：法院作出一审判决：钟先辉赔偿钱女士丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计59.3万余元。东海花园物业管理处对钟先辉应承担的赔偿额的30%即17.7万余元承担补充赔偿责任，戴德梁行公司对东海花园物业管理处的上述债务承担补充清偿责任，驳回钱女士其他诉讼请求。

　　4、分析：钟先辉侵害了郑丽珊的生命权，应承担侵权损害赔偿责任，这一点毋庸置疑。小区物业管理公司未以适当的方式核实钟的身份是否真实，即同意其进入住宅楼内，系属未尽合理限度范围内的安全保障义务，有过错。故东海花园管理处未尽合理限度范围内的安全保障义务的行为，与郑丽珊被杀这一后果的发生之间，存在有相当因果关系（属于上文所说的相当因果关系说）。

　　（二）遭工伤受害者巨额索赔 法院判决不支持双重赔偿

　　1、案情：原告王启炳是原龙岩市龙化集团公司员工，2001年11月12日19时在上班检修设备过程中，被煤渣烫伤，于当晚20时送往被告医院烧伤科治疗。当时原告自己步入病房，医院诊断其“全身多处热煤渣烫伤，34%”。第二天，原告出现呼吸困难等症状，被告下达病危通知单，诊断原告系“呼吸道吸入性损伤”。下午3时许，被告医生对原告行气管切开术。术后患者一直处于朦胧状态。2002年2月，原告以“缺氧性脑病”转入康复科治疗。5月底入住龙岩人民医院治疗至今尚未苏醒，已成植物人。（4）

　　2、诉讼：原告家属认为被告在为原告诊疗过程中违反医疗常规，向有关部门申请医疗技术鉴定，经省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，认为龙岩市第一医院在对王启炳的诊疗活动中，因延误气管切开时机造成患者人身损害，已构成一级乙等医疗事故，医方承担主要责任。据此，原告家属将第一医院告上法庭，提出了469万元的高额赔偿要求。被告龙岩市第一医院不服鉴定。诉讼中，申请中华医学会对王启炳病案重新鉴定。经省高级法院商请，中华医学会接受龙岩市中级法院委托，在组织专家听证后，于2004年4月19日作出了维持福建省医疗事故技术鉴定委员会鉴定的鉴定。为此，原告家属以第一医院申请鉴定增加费用为由将其索赔额增至476万。

　　3、判决：判决被告龙岩市第一医院赔偿原告6万余元。

　　4、分析：本案属于多因一果的侵权类型，不是完全因第三者的过错而致原告受损，原龙化集团公司也不能免责，若无其厂生产安全事故致王工伤的前因，也不会发生被龙岩市第一医院致其一级伤残的后果。原告遭受工伤与被医致残成植物人之间具有相当的因果关系，双方均负有赔偿责任。本案存在损害赔偿请求权的竞合，即原告存在两个请求权。原龙化集团公司的生产安全事故致原告工伤，龙岩市第一医院的医疗事故又致其成植物人，原龙化集团公司与被告龙岩市第一医院都具备了过失责任的要件，两种责任同时成立。原告既可以要求厂方给予工伤赔偿，又可以要求龙岩市第一医院给予民事侵权损害赔偿。同一损害有两种赔偿或补偿来源，工伤保险与民事赔偿之间如何适用法律？当事人可以同时主张工伤保险金给付和侵权赔偿，但其最终所得赔偿或补偿不得超过其实际上所受损害，遭受损害的雇员可以在受领工伤保险给付后，再主张侵权损害赔偿，但应当扣除已经领取的工伤保险补偿。一方面可以避免受害人获取双方利益，另一方面可以保证受害人获得最大利益。原告王启炳发生工伤是在新的《工伤保险条例》颁发之前，在此之前适用的我国劳动部《企业职工保险试行办法》等有关工伤保险规章制度均明确规定，我国不实行双重赔偿。

　　（三）五年官司未了人先去

　　1、案情：自1982年以来，农机局在生活区院内坪场上进行农机车的培训、维修、年检及喷漆作业，客观上对刘德胜及其附近居民的生活环境造成了一定的污染损害。刘德胜认为自己患淋巴癌是农机局喷漆所致。

　　2、诉讼：

　　为了证明自己患淋巴癌是农机局喷漆所致，吉首市邮政局退休干部刘德胜五年前将吉首市农机局告上法庭。在长达5年的诉讼中，不堪病痛折磨的

　　刘德胜在2006年11月病故。其妻子郑宏珠及女儿替刘德胜继续打官司，并在今年2月1月，湖南省高级人民法院开庭时审理时，提出了近七十八万元的赔偿要求。（5）

　　3、判决：判决农机局应立即停止培训、维修、年检及喷漆作业。但是，对于刘德胜致癌的问题，吉首市法院的判决则认为，虽然喷漆气体中含有有害物质“苯”，但由于致癌的原因存在着多种可能性，因此，对刘德胜要求农机局赔偿其医疗费及精神损失的诉讼请求，吉首市法院不予支持。虽然原告上诉、检察院抗诉、甚至最高人民法院指令再审，但刘德胜仍然败诉。

　　4、分析：农机局在生活区内喷漆作业，对刘德胜等附近居民的生活环境造成了不良影响，但刘德胜主张患上癌病是农机局喷漆行为所致，由于目前无法准确界定各种癌病的起因，在此情况下，如果适用举证责任倒置原则，以市农机局举证不能为由推定本案所涉市农机局污染行为与刘德胜癌病损害结果之间存在必然的因果关系，缺乏事实依据。虽然本案的判决结果不刘德胜及其家人满意，但法律不能因为同情弱者，就认定农机局的污染行为与刘的受损害结果之间有必然的因果关系，从而判决农机局承担赔偿责任。

　　参考资料：

　　（1）参见 郭明瑞  《法学杂志》2006、6《关于侵权责任的几个问题》

　　（2）参见 秦昌东  《好律师网》2006、2、20 《侵权民事责任中的因果关系》

　　（3）参见 甘雪明 张敏  《南方时报》2004、12、23

　　（4）参见 郭宏鹏 陈立烽 商建平  《法治动态》2004、10、20

　　（5）参见 佚名  《法治焦点》2007、11、13.（安徽省来安县人民法院·刘开淼 ）