离婚诉讼中居住权相关问题探析
居住权最早产生于罗马婚姻家庭关系中，是作为生活保障而存在的制度设计。在物权法领域，一般认为居住权有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。我国婚姻法规定了一定亲属关系之间的扶养、抚养和赡养的义务，这些义务中暗含了这些亲属关系之间享有法定的居住权利。
另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》中规定了居住权。依照该司法解释第二十七条的规定，离婚时，一方无房可居属于生活困难，双方可以协商或者法院可以判决有房一方以居住权或者所有权的形式予以帮助。笔者认为，该司法解释中的居住权主体是特定的，仅限于夫妻离婚后的生活困难方。最高人民法院用居住权这一概念取代了以往司法解释中的暂住权，但没有对该种居住权给出具体定义，也没有确定给予生活困难方居住期限的相关处理规则，对居住权人能否将房产出租、居住权人有无修缮义务、房产受毁损或灭失时居住权人的权利是否受影响、居住权何时终止、居住权消灭的原因等问题均未涉及。
司法解释对居住权原则性的规定在客观上赋予法官很大的自由裁量空间。当前居住权在离婚诉讼案件中运用的突出问题表现在合理性方面，部分法官至今仍然沿用“一般不超过两年”的规定确定生活困难方居住期限，实际上是按照过去司法解释中暂住权的规定适用现在司法解释中的居住权。
在此情况下，许多人认为我国物权法没有规定居住权是一大缺憾，应当在物权法中加入居住权的相关法律规定。
没有必要规定“居住权”
那么是不是应当在物权法中加入法定居住权的内容呢?笔者认为没有这种必要。
支持物权法中设立居住权的理由无非两个：
一是理论的完备性。物权分为用益物权和所有权;用益物权分为人役权和地役权;人役权分为用益权，使用权，居住权。这种分类源于罗马法的沿用。实际上，前述居住权跟罗马人的居住权根本不是一回事。根据《查士丁尼钦定法学阶梯》：罗马法上的居住权本意为允许出租的并获取收益的房屋使用权的延伸。而房屋使用权的内容才是占有和使用，也就是说我们所谓的居住权实际上为罗马法的房屋使用权，如果要借鉴罗马法，前述居住权的概念应当采用房屋使用权。况且罗马法中的种种人役权本为解决当时继承能力不平等现象所造成的社会问题而设。时移世迁，当今中国的社会无此问题，完全没有必要从罗马人那里借来一个内涵截然不同的“居住权”。正如学者所言：我国某些学者创设所谓“居住权”，与中国的国情和实际是违背的，属于无的放矢、闭门造车!
二是现实的需要。有学者认为暂住权、居住使用权法律无明文规定，导致判决生效后难以执行，实践中许多单位不承认非本单位职工有承租的权利，拒绝赋予那些离婚后无力承担再租房费用又不是承租方的一方以居住权。然而判决设定的居住权得不到执行，在物权法里规定居住权就一定能得到执行吗?规定居住权就能使“单位承认非本单位职工承租的权利”吗?解决法院判决的居住权执行难的关键恐怕不是增加一项“纸上的权利”。笔者认为，在物权法中设置意定居住权实为多此一举。
实际上，在考察婚姻法司法解释中居住权的本质时，它必须满足以下条件：一方有房，另一方无处居住生活困难，双方曾经存在婚姻关系，自愿或法定帮助的性质，暂时居住。笔者认为，这些内涵用“暂住权”概括再恰当不过。另外，权利不似罪名，必须法有明文规定才可，权利类型本就无穷无尽，每一种权利都要在基本法里作出规定，基本法恐怕不堪重负。我国婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”法官完全可从该条规定中推导出离婚时给予生活困难方提供居住帮助的合法性以及提供帮助的最大限度是可以得到对方房产所有权的内涵。
处理相关案件应注意的问题
离婚时由一方对生活困难方给予居住方面帮助与婚姻关系存续期间相互扶养义务的性质不同。婚姻关系存续期间相互扶养义务是基于夫妻身份关系而产生的，是无条件的。但随着离婚法律行为的发生，该义务随即消除。而离婚时对生活困难方提供居住帮助并非这种法定扶养义务的延伸，它只是由原夫妻关系所派生出的一种责任，是有条件的。居住条件毕竟是自然人生存的基础，住房又是一项最重要的生活资料，在人们的生活中占有举足轻重的位置。如果离婚后一方居无定所，经济条件又非常有限，仅仅依靠个人的力量，住房问题是很难得到解决的。因此，离婚后当事人不能解决居住这一关系到人的生存问题时，确实可以称得上生活困难。
通过以上对居住权的法理分析，并结合婚姻法司法解释(一)第二十七条的规定，笔者认为，用判决设定居住权的条件是：一方依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，亦无其他收入来源，无住房而提出暂时居住的请求;另一方应有给予居住帮助的能力;生活困难方的这种获助应仅限于离婚时。
考虑到毕竟是从别人即另一方的房产中对生活困难方进行帮助，对居住的期限和解除条件等相关问题应尽量通过调解促使双方当事人协商一致，减少离婚时设定的居住权在执行中的难度，以期达到案结事了的效果。判决以居住权给生活困难方提供帮助的，可以根据个案的具体情况附加某些条件。确定居住期限时应考虑当地住房制度改革的实际情况、救助方提供的房产的权属状态和面积的大小、生活困难方劳动能力的强弱和生活困难程度以及当事人缔结婚姻时间的长短等因素，经过综合判断后再进行判决，做到合情、合理、合法地保护当事人的权益，达到法律效果和社会效果的有机统一。同时还应注意区分房产是一方婚前取得还是婚后取得两种情况：如房产是一方婚前个人财产，判决设定的居住权应当是短期的;如是婚后取得的房产包括一方婚后取得和夫妻双方婚后取得，应充分考虑双方对房产的购买或者修建或者装修都耗费的人力物力而做出的不同程度的贡献，在可能的情况下应尽量判决有房的一方提供所有权进行帮助，在不便于以房产所有权提供帮助时，可判决较长时间的居住期限。一方有两套房产的，应以判决房产所有权给予帮助为原则。生活困难方年轻，有劳动能力，生活暂时有困难的，另一方可给予不超过5年居住期限的帮助;结婚多年，生活困难方年老病残，失去劳动能力而又无生活来源的，另一方可给予不超过10年居住期限的帮助。在特殊情况下，生活困难方对另一方婚前承租的公房无权承租而确须在该房产上设定居住权时，应征得房产所有权人的书面同意，生活困难方应承担与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。网络转载，如有侵权请联系删除
