一、问题的提出：行政法的根本问题是什么？

　　行政法是法学部门体系中非常年轻的一个部门，中国行政法又是中国法学部门体系中创建比较晚而且发展很不成熟的一个部门。但是理论发展上的不成熟，丝毫不能阻止现实社会需要的急剧增长和变迁。“行政国家”[1]的现象本来是资本主义由自由竞争阶段发展到垄断阶段以后出现的一种新的政治社会现象，它的一个最重要的标志是原有的三权分立与制衡的政治法律结构受到了很大的修改[2]，行政权体系吸纳了更多的立法权和司法权，在一定的领域内形成了“三权合一”[3]的现象。由于国会大量授权行政机关指定法规，同时允许行政机关裁决范围相当宽泛的纠纷，便形成了行政系统内部的“行政立法权”和“行政司法权”。行政权急剧扩张的现实摆在了人们的面前，也摆在了新生的行政法及行政法学的面前。行政权的高度膨胀与行政官员的非民主基础之间形成在传统视角看来巨大的错位，这种权力与民主基础之间的错位感同时导致了人们内心的恐慌——“控制行政权”不只是“控权论”逻辑的当然延伸，而且植根于更加深远的对权力的忧虑和控制的理性意识。这种权力与民主基础之间的错位感，如果用更为明确的学理语言可以大致表述为：公共行政的合法化危机。在笔者看来，这正是行政法的根本问题所在，也是行政法整个发展及其各种模式想象、调试、应用和重构的中心命题。在此判断基础上我们可以看到，所谓的“控权论”、“管理论”甚至中国行政法学界所贡献的“平衡论”[4]都只是在该根本问题的外围指涉或试图解决了行政法的若干重要的基本问题，但是却没有旗帜鲜明的指向“合法性”这一在我看来最为核心的题域。造成这种状况的原因，在我看来部分的是由于传统的行政法学者对于行政过程在现代的政治化现象并没有足够的理论认识。实际上行政系统内部的“三权合一”现象是将一个完整的政治过程复制到了行政过程之中，传统的行政分支因此增加了新的任务——立法和司法，尽管传统的国会仍在立法，传统的法院仍在进行强有力的司法审查。

　　基于以上判断，我们可以清晰的提出行政法模式或其重构的要旨：为行政权力的行使（传统的或现代的，特别是现代的）提供合法性论证的解释框架。有什么样的行政权力，就需要有什么样的行政法模式[5]，这就是行政法模式变迁或重构的社会基础与动力机制。值得说明的是，“合法性”经由卢梭等社会契约论者的努力，其基础已经由神意置换为合意[6].任何一种行政法模式的背后都有一种政治理论在支持，而在我看来社会契约论则又构成现代若干重要的政治理论的基础。而民主，无论是直接民主还是间接民主，其本质都只能是程序性的，即为公民提供一种进行意见交涉及达成合意的正当程序。卢梭的“合意”被称为“公意”，并且必须是在直接民主，即作为政治共同体成员的每一个公民都出场（Present）的情况下形成的合意，卢梭高度推崇这种直接民主的合意，因为他有一种深植内心的观念——权力可以被代表，但是意志不可以被代表。[7]在卢梭这里，权力不是原始的意志，权力只是意志的产物，而意志具有更加抽象和崇高的地位。既然意志优越于权力，而权力只是具体执行意志的配属物，那么个体自由的保障首先便在于公共事务中个体自由意志的直接参与。这是一种非常彻底的合意论，尽管卢梭的直接民主制由于现代民主国家的规模性而无法得到实现，但是卢梭的合意理论却是我们观察、思考乃至重构各种政治方案的一个最重要的出发点，其他很多被实践的政治理论实际是是以卢梭的合意理论为渊源的。直接民主由于一些明显的限制而未能成为现代民族国家政治建构的主导方案，代替它的是代议制民主[8]，一种间接民主的设计。但是直接民主与间接民主的矛盾冲突及其选择只是在民族国家的层面才显得如此的激烈，呈现出一种“鱼和熊掌不可兼得”的关系。但是政治是一个具有丰富层次的系统，有着从宏观到中观再到微观的谱系，而在微观的政治决策中，直接民主式的参与重新成为一种可能。实际上卢梭的直接民主理论在民族国家规模上不可操作，但在乡镇一级却有可能具备付诸实践的可能。[9]这也是多元主义民主理论[10]关注的一个重点。这种民主多元主义的理解实际上为现代行政法模式的重构提供了重要的资源空间，因为任何一种行政法模式都将于某一种政治理论相联系。

　　本文的主旨即在于通过考察美国行政法模式的变迁，揭示出行政法模式重构的可能性及其基础条件，特别是涉及“利益代表模式”的评价问题。美国行政法模式的重构经验对于中国行政法模式重构的可能性及限制性都具有重要的参照和启示的意义。但是中美两国又存在法治系统结构的巨大差异，从而导致中国行政法模式重构面临更加复杂的因素和历史条件。本文努力凸现的是行政法模式重构的两个基础性条件：基本的形式法治和强有力的司法审查。

　　二、美国行政法模式的变迁及其前提

　　美国行政法的发展经历了大致六个历史时期，即（1）1789——1886，适用英国普通法阶段；（2）1887——1932，建立美国行政法传统模式阶段；（3）1933——1946，行政法迅速发展阶段，趋势上向行政程序法转移；（4）1947——1965，行政程序法巩固阶段；（5）1966——70年代末，批评和改革传统行政法阶段；（6）80年代以后，重新评价阶段。[11]这一分期对于理解美国行政法的模式及其变迁是很有帮助的，其中作为美国行政法传统模式建立的起点的事件是联邦国会于1887年制定了州际商业法，设立州际商业委员会统一管理铁路运输，其职能以后又扩及到其他的运输方式。这是一个全新的机构，它于传统的行政机构之间存在着重要的区别，因而被称为“独立管制机构”。州际商业委员会的管理取得了成功，美国国会因此设立了更多的独立管制机构，如联邦储备委员会（1913年）、联邦贸易委员会（1914年）和联邦能源委员会（1930年）。这类机构的基本特点为：独立于总统，既具有制定相关领域政策和法规的立法权，又具有执行这些政策与法规的行政权，还具有依据这些政策与法规裁决相关争议的司法权。这便出现了笔者在上文提到的“三权合一”的现象。而这显然是对于传统三权分立结构的重要修改，因此“独立的管制机构自其创设之日起就受到反对。批评者认为这些机构违背宪法的分权原则，或者认为它妨碍总统的行政领导权力。”[12]法院在当时对于独立管制机构采取基本支持的态度，主要是考虑到垄断企业的大量出现，行政机关需要加强力量和专业知识才能够实行更有效的管理和控制。这是在行政机构改革上的“反垄断”设计，而在法律规范上，1890年的《谢尔曼法》作为世界上第一部反垄断法律也是基于同样的社会需要应运而生。因此，行政机构的改革以及行政法的发展，与一定的社会状况和社会需求结构是密不可分的。

　　独立管制机构及《谢尔曼法》的产生与其发展证明了社会状况与社会需求对于权力结构及法律体系的决定作用。因此，理解社会是理解法律的必要前提。本文关心的是美国行政法模式的变迁，为了研究之集中与方便，本文重点考察美国行政法发展中的两种主要模式：传统模式（法律模式）和利益代表模式（政治模式），而其他的模式在我看来都可以大致归入这两种主要模式的范畴，因此将不予以专门的讨论。

　　1、美国行政法的传统模式：法律模式

　　美国行政法的传统模式受到控权理论的深刻影响。控权的思维不仅在传统行政法的领域占据主导性的地位，而且在更加早期的宪法发展中就有重要的体现，或者可以说传统行政法模式中的控权思维就来源于宪法上的限制权力或有限政府的理论。“限制国家权力，保障公民权利”长期以来成为近代立宪主义的基本制度逻辑。[13]宪法上的这一基本制度逻辑成为公法的一般逻辑。因此，控权的思维实际上在很长一段时间里成为公法的一般思维，对于公法理念及其制度的建构起到了重要的塑造作用。关于传统行政法的控权理念，有学者作了这样的概括“传统行政法控权理念的核心可以归结为：行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。以此为轴心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个人权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。”[14]这里我们看到了从宪法到行政法理念上的高度一致性。这是宪法所提供的公法基本制度逻辑的一种传送（Transmission）。

　　在控权理论的影响下，美国行政法传统模式主要具有下列基本要素，而这些基本要素的集合，在笔者看来可以称为行政法的“法律模式”或者“形式法治模式”：

　　（1）“行政机关决定的给予私人的制裁，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则”[15].这将意味着行政机关必须严格依据立法指令进行执法，而国会的立法权同时也意味着一种义务，即负责提供明确具体、足敷使用的立法指令。与之相应的就是禁止授权理论（Doctrine against delegation of legislative power），在这样的理论背景下，行政机关是不可能期待享有立法权的，其行动范围只限于严格准确的执行国会的法律。

　　（2）“行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关遵从上述要求（1）[16].程序是使行政机关严格准确执行国会的立法指令的重要机制，行政程序的设计必须能够促进行政机关准确地、不偏不倚地、合理地将国会的立法指令使用于特定的案件之中。

　　（3）“行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利，从而确保行政机关遵从上述要求（1）和（2）[17].这一点在我看来至关重要，因为美国行政程序法的大厦并非建立在不断获得更大参与权利的民众之上，而是建立在国会明确的程序规则指令（最重要的是1946年制定的《联邦行政程序法》）和法院强有力的司法审查基础之上，否则行政程序法的努力就只能是空中楼阁。因为存在民众向法院挑战行政规则的极大可能性，因为存在能动主义的司法审查及对于未良好遵循正当程序的行政行为的严格审查与推翻的可能性，行政机关才可能认真的对待行政程序的正当性要求并较好的考虑公众参与的过程及所表达的意见。司法审查加强了民众在行政过程中的力量而不是相反。

　　（4）为确保行政机关遵从上述要求（1）和要求（2），司法审查必须是可以获得的。在第（3）点中笔者以提及司法审查对于行政过程正当化的重要意义。因此，在传统模式里自然特别强调私法审查的普遍可获得性。在美国行政法的发展历史上，司法审查的普遍可获得性也不是一开始就有的，而是随着行政国家时代的到来而逐步发展的。这这个发展链条上，有两个基本的环节是非常重要的，一个是“可审查性假定”（Presumption of reviewability）[18]的确立，使得绝大部分行政行为落入司法审查的范围之中；二是起诉资格的放开，美国联邦法院坚持“两层结构标准”，而大部分的州法院只适用“单一的事实损害标准”[19].

　　美国行政法传统模式的上述特点表明：这是一种以国会法律为中心的行政法模式，它强调行政机关严格而准确的执行国会法律，而法院负责依据国会法律对行政机关的行政行为进行严格的审查以保证行政机关遵守国会法律。因此，这是一种典型的“形式法治”的模式。形式法治强调对于明确的法律规范的遵守，而这些法律规范又是通过议会的民主程序制定出的。因此，如果遵循最严格意义上的形式法治主义，则所有的行政裁量，甚至司法裁量都要被排除，国家权力三大分支的任务便凸现出一种极其简单而理想的图景：国会负责提供法律规范，行政分支负责执行法律规范，法院负责适用法律规范，如果规范是明确的，则裁量便是不合法的。但是无论是行政裁量，还是司法裁量，在人类进入政治社会以后的漫长历史中重来都是存在的，那么上述似乎“不切实际”的图景为什么会成为一种理想（更准确的说是一种政治理想）呢？这归因于近现代政治法律哲学中的一种根深蒂固的观念：权力合法性的根基在合意，合意的程序机制在民主。因此，由民主选举产生的国会便天然的具有超越于其他两个分支的合法性，国会输出的法律便天然的成为国家全部生活的基本准则。在此意义上，将美国行政法的传统模式称为“传送带理论”（Transmission belt）便绝不是一种戏谑，而是一种尊重，一种对于理想状态的尊重。

　　2、美国行政法的“利益代表模式”：政治模式

　　首先需要描述一下美国行政法传统模式遭遇挑战的背景以及处于两种主要行政法模式之间的“专家管理模式”。

　　美国行政法的传统模式在罗斯福新政之前占据着美国行政法的主导性位置，但之后却开始发生了严重的松动。松动的根源在于传统模式的理想性，当国家的管理职能只限于有限的几项，则国家生活的大部分领域奉行自由放任原则时，美国的国会精英们所制定的法律基本能够满足社会生活的需要。但是随着现代社会公共需求的巨大增长，私人部门不可能提供足够的供给，行政机关被要求承担更广泛范围内的公共责任，因此必然要求扩张行政机关的权力，于是便出现了我们所熟悉的现象：国会立法设立大量的独立管制机构，国会仅在这些机构的组织法里提供非常抽象和有限的基本原则，但是专业领域的行政管理却是高度技术化和专门化的，因此独立管制机构获得了立法、执行和司法的广泛权力，尽管仍然受到国会的监督和 法院的司法审查。现在的一个重要的难题就是：由于国会法律的缺位或不明确，不仅国会缺乏进行监督的一般法律规范，而且法院也缺乏作为司法审查依据的法律规范，而存在的或者是行政机关的自由裁量行为，或者是行政机关自己制定的规则。这是不是一个新的“利维坦”[20]？这必然引起人们的恐慌。而面对这种情况，传统的“传送带”模式已经不可能解决问题，因为全部问题的起因就是巨大的公共需求超越了国会法律“传送带”的速度极限，“传送带”尽管没有断裂[21]，但已经无法维持一个单纯而理想的以国会法律为中心的行政法模式了。有一种解释模式被称为“专家知识模式”，意思是：并没有出现一个新的“利维坦”，而是出现了一个理性的专家群。

　　以詹姆斯。；兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家知识”假设，以缓解合法性的危机。据此假设，行政官员类似于企业管理人员，在专门经验和知识的引导下，他们会采取最佳的方式去实现经济管制计划中的公共利益目标，他们的自由裁量仅仅是表面上的，而非真正意义上的。这种假设是否可靠呢？专家知识模式首先遭遇的就是“俘获”理论的质疑。行政管理专家与工业企业专家存在着自然的亲和，因为他们分享着共同的技术语言和专业文化，导致管理者和被管理者之间形成一种牺牲公共利益而支持他们共同利益的共生关系。专家知识模式是将工具理性和行政的专业性过分的绝对化，将复杂的社会管理过程过分的简单化，因此并没有成为一种可经受争辩和考验的长期模式。但是这一模式在新政时期确实起了一定的作用。所谓“专家”的外衣并没有能够消除人们内心的深深忧虑，因此专家也可能是新的“利维坦”，那么有什么样的模式可以让民众确信如此庞大的行政权力是可控的和可信任的？利益代表模式是一种新颖的思路。我们注意到斯图尔特教授在《美国行政法的重构》中主张的是“传统模式的扩展”而非取代，可见传统模式仍然在其传统范围内起着重要的作用，由于基本的政治权力机构并没有发生根性的变化，因此适应于基本政治权力结构的行政法模式便不可能发生根本的变化。而所谓“传统模式的扩展”在我看来属于一种调整性和补充性的策略。这一扩展主要是通过法院的司法审查发展起来的，具体集中在三个层面：起诉资格之扩展，更大范围的接纳民众提起的行政诉讼；行政程序参与权利之扩展，包括参与行政程序的权利和启动行政程序的权利；适当考虑的要求，即适当考虑所有参与行政政策决定程序的利益。[22]我们可以很明显的发现利益代表模式与传统模式之间的联系性，如利益代表模式要求行政机关尽可能的提供公众参与行政程序的机会，而这种参与的一种重要目的是为了形成有利于司法审查的行政案卷，例如听证，美国的一个行政法的判例中有这样的判词：

　　“（当）国会创设了一种程序，让公众在决定重要的公共政策问题的过程中发挥作用时，行政官员就不能以腾挪躲闪的方式巧妙地回避这种程序。……制定法的计划是期望这些问题在一个完全的公共听证中得到探讨，而不是在（行政机关）紧闭的大门背后得到解决。

　　……

　　公开听证可以把公众引入决策制定程序之中，进而可以制作一个易于司法审查的案卷。“[23]

　　而法院的这种意图恰恰符合行政法传统模式的第（3）点的要求。对行政程序中利益代表的程序、机会及其平衡性的要求，实际上最终还是要回到行政法传统模式所设定的结构之中获得最终确认，除非行政程序及其影响的行政决策的结构良好的满足了各方利益参加者的利益平衡性。

　　我们还必须看到，美国行政法模式重构的这一次努力，与法院的积极推动是分不开的。如果法院不表现出比以前强的多的司法能动性，不对于行政程序提出具体的要求并通过一系列的判例确认和强化自己的明确要求，那么行政机关不可能自觉的去遵守行政过程中正当程序的要求，也不大可能对于参与者所表达的利益诉求做适当的考虑。因此，新的行政法模式主要是由司法审查推动的，以行政过程中的利益代表的获得及其平衡为目标的模式。在我看来，这种“利益代表”模式的本质属于一种政治模式，因为它针对行政过程实质上的政治充实及政治封闭[24]的现实，基本上是以司法的力量为后盾要求行政机关在行政过程中提供正当的参与程序并对各方利益进行适当的考虑。这无疑是一种对于行政机关权力行使的政治性要求。而且行政程序法及法院所要求的公众参与，实际上属于广义的政治参与的一部分。“利益代表模式”的政治涵义在于：在传统的政治论坛——国会之外重开论坛，因为所谓政治论坛就是指在利益代表的过程及结果。“利益代表”并非简单的民意测验，尽管为了维持行政分支权力的有效性而将公众参与严格限制在“参与而非决定”（即不享有正式政治过程中的投票权）的范围之内，但是由于民众获得了利益组织化及其代表，由于强有力的司法审查的存在，因此似乎一夜之间“三权合一”的行政机关已经根本不可能保持其权力行使的封闭性和专断性了。民众经由与司法审查的结合而广泛的行动在行政过程之中，对于行政决策起到了不容忽视的影响。当然，我们必须重视法院的司法审查在其中的支持性作用，因为如果没有法院对于“正当程序”的坚定支持与推动，以及对于行政机关“适当考虑”的政治劝告，公民即使获得参与的机会也很难对行政决策产生实质性影响。[25]因此，笔者认为“利益代表模式”的本质在于一种政治过程在行政专业性领域的嵌入，法院通过引入公众的参与力量较好的实现了修正以后的三权分立结构的制衡问题。

　　对于“利益代表模式”政治性的判断，还可以通过这一模式发展趋势上的激进主张来印证，这就是“利益代表的政治模式”。这一模式的一个基本假定是：在一个缺乏权威性决定规则（国会立法缺位）情况下，对大量冲突利益的解决在本质上是一个政治过程。因此，他们主张两种基本的模式：行政官员定期民选；行政官员由通过国会指定的利益团体选任[26].这实际上相当于从源头上解决了行政权力的合法性的问题，这是美好的愿望，也是太过天真的愿望。这种激进模式最大的问题是将政治与行政完全合一，取消了行政的专业性与独立性的可能，而行政的基本效率正是以行政的专业性的和独立性的为前提的。此外，这种政治模式还将造成利益团体与国会的关系紧张、利益团体选任的行政官员是否对国会负责以及如何比较多元政治主体合法性的问题。这就像一台笔记本电脑同时装了两个操作系统，既没有必要，又严重浪费空间。政治系统之间的混乱和关系的高度复杂化将产生长久的社会冲突，而这决不是公众所希望看到的。难怪斯图尔特教授对这一激进模式也持明确反对的态度“考虑到政治利益代表制的潜在危害以及公认的政治组织原则所具有的惯性，这种新型行政组织制度似乎不可能被采用。……运用代表制原则来控制行政自由裁量权并使之正当化的努力，看起来最终要走入一条死胡同。”[27]

　　当然，即使非激进的利益代表模式也遇到了一些困难，并遭到了一些在我看来非常致命的批评。尽管从理想标准来看，要求行政行政程序尽量多的提供正式程序也显然是不现实的，因为这将造成巨大的行政成本，将严重影响政府促进民众公共福利的效率。而且行政过程的参与权利的扩展也并不能很好的解决利益代表不平衡的问题。因此，在美国实际的行政实践中，无论是立法还是裁决，提供正式程序的比例都很低（大概是5%）。因为程序的正当性更多的是司法过程的要求，而且“利益代表模式”中的程序要求本身就是司法对于行政的一种塑造。而行政的效率逻辑与司法的公众逻辑之间是存在紧张的，程序的司法性质决定了程序的首要价值是公正而非效率。因此，我们看到“利益代表模式”所导致的行政过程的司法化也必须要有一个限度，以保证行政过程的基本效率为合理限度。此外，虽然美国法院有司法能动主义的传统，但美国法院的司法权威是通过对其他分支的尊重以及谨慎而令人信服的作出历史性判例来保持的。因此，如果法院过多的允许公众在进入司法审查，使法院更多的作为公众政策的辩论场所那么它的司法任务将及其繁重，而且由于在整体上法院对于公共政策和行政专业问题的判断并不如行政机关，因此法院必然过多的出错并损害其司法权威。法院通过司法审查所发展的这种行政法“利益代表模式”实际上使得司法过程和行政过程都高度政治化了，从而使这两个分支都超负荷的以各自一个分支的资源和力量承担着整个政治过程的任务，因此这种模式的发展必然受到效率原则的约束。而且，这种“利益代表模式”只应作为使公共行政过程合法化的一种调整性和补充性的模式，而不应该成为一种主导性的模式。斯图尔特教授也明确表示“利益代表不能解决自由裁量问题”。[28]

　　3、小结

　　以上描述了美国行政法模式的变迁的过程。从这一过程中，我们可以看到行政法模式的变迁始终没有脱离美国基本的政治法律结构，即三权分立与制衡的结构。理想的传送带模式尽管不能够全部的解决“行政国家”时代的所有问题，但它仍然是有效的，仍然在其模式的范围内发挥着基本的“形式法治”的作用。至于“利益代表模式”，必须作严格的限定，否则将导致政治系统的紊乱和行政效率的低下。国家管理的能力受到权力资源分配格局的重要制约，在此意义上每一个分支都不可能是全能的，都需要其他分支的合理分担与配合。三权分立，在我看来不仅是一种权力制衡的方案，而且是一种权力资源配置并追求效率最大化的方案。同时，我们也必须看到“利益代表模式”是美国法院通过司法审查逐步确立起来的，但其发展方向是带有明显的政治性质的，其实践过程所凸现的场景必然是“政治论坛”的多元化。美国行政法的模式，无论是传统模式，还是重构之后的利益代表模式，都具有共同的前提：基本的形式法治和强有力的司法审查。显而易见，在“利益代表模式”的推动力上，法院强有力的司法审查的作用是明显超过国会的一部《行政程序法》的。但同时，国会的《行政程序法》也为法院展开和加强司法审查提供了基本的法律依据，特别是国会法律中对于行政过程正当程序的规定。因此，在美国的语境下，尽管行政权获得了极大的扩张，但是对它的程序控制和司法审查也成比例的加强了。我们可以说，在新的权力格局下，权力制衡的状态还是大致出现了。为什么结果仍然是制衡而不是失衡，根源在于作为理想版本的“三权分立”的政治法律结构。

　　美国行政法的模式还会向前发展，甚至出现了“利益代表的政治模式”，但至少有两点决定了这种模式是不可能有前途的：一是权力分支的资源约束，孤力难支；二是美国人对于“形式法治”并未根本丧失信心。美国行政法模式新的调整必然是因应于新的行政权力状况，因为有什么样的行政权力就有什么样的行政法模式。但有一点，在传统模式所代表的法律模式和“利益代表模式”所代表的政治模式之间，美国理智的民众和学者并不会将主次颠倒，它们之间的基本关系仍然应该是：以传统模式所代表的法律模式为主导，以“利益代表模式”所代表的政治模式为补充。在此意义上，美国未来行政法模式的重构将根本拒绝任何激进的方案，新的行政法模式如果可能，也必然是建立在两个基础性前提之上——基本的形式法治和强有力的司法审查。

　　三、中国行政法模式重构与公共行政改革的可能与限制

　　美国行政法重构的经验告诉我们：任何行政法模式背后都有一定的国家或政治理论，都必然回应一定的行政权力状况；行政法模式的变迁不能脱离两个基础性的条件即基本的形式法治和强有力的司法审查。

　　反观中国，行政法的发展主要是最近二十多年的事情，而且是在缺乏基本的形式法治和强有力的司法审查的前提性条件下艰难起步的。因此，“权利本位”就不仅仅是私法的一般逻辑，而且也是公法的一般逻辑。我们很容易发现在中国的法律文本与法学文献中融贯的一种思维，即“限制权力+保障权利”的思维。在此意义上，“权利义务法理学”不仅成为私法的法理学，而且成为中国一切法学部门的共同的法理学。[29]对此主流法理学的批评见于童之伟教授。[30]实际上这种法理学理论图景之争的背后反应的正是法治与宪政、公法与私法之间的复杂关系。在西方属于历时性的问题，由于历史时空的限制，在中国便转化为共时性的问题，而且法学各部门、法治与宪政的各个层面实际上是“没有前提”的独立发展。在行政法领域，由于“权利本位论”的影响，“控权论”对于中国行政法学的发展起到了很深的影响。而美国行政法的“传送带模式”与“控权论”基本上是对应的。但是理论上的趋同与制度或实践上的差异是两回事。由于美国行政法的发展是出于一个相对完善的法治与宪政框架之下，“传送带”不只是一种理想，至少部分的是一种现实，而且是一种得到民众心理支持的现实，因为它建立在代议制民主、形式法治和三权分立制衡的基本政治法律结构之上。我们中国是否有这样的“传送带”呢？如果我们对照上文提出的“传送带模式”的四个基本要素，我们会发现这样的现象：宪法以及全国人大的大量授权使得中国的行政机关拥有了巨大的立法、行政及司法裁断的权力，“规章的统治”在中国一直是一个明显的事实；全国人大长期以来是“橡皮图章”，无法自主的立法和提供良好的立法产品；法院受到多层面的限制而无法独立，并且由于立法上对抽象行政行为司法审查的排除而导致中国法院司法审查能力的严重弱化。因此，中国行政法自改革开放二十几年来的发展是出于这样一种大致的氛围之中：为改革的便利和需要，有意的过分突出行政权[31]，而使得立法权和司法权相对弱化。因此，在一定意义上，中国的控权主题与美国存在着巨大的差异，中国的控权主题实际应该落在行政权上面。因此，在我看来行政法领域的“控权论”[32]在中国的意义也不同于美国，除了建立和维持一种形式法治之外，更重要的在于改观中国“行政权一权独大”的国家权力格局，实现国家权力的某种制衡状态。而且，我们发现中国行政法的“传送带”并没有形成，因为至少两个基础性要素还不具备，即基本的形式法治和强有力的司法审查。因此，在我看来美国行政法的传统模式以及与之大致对应的“控权论”在中国并没有穷尽它的合理空间，中国的“形式法治”的无效不是由于社会的需求超越了它的效能限度，而是由于它自身还处于成长之中，还需要被供给营养。这是后发外生型现代化国家的必然现象。因此，在中国考虑行政法模式，不宜跟着外国亦步亦趋，因为双方的问题尽管可能是共同的，但是彼此的背景和起点大不相同。

　　那么美国的“利益代表模式”对于我们到底是否有所启示呢？当然是有的。“利益代表模式”实际上反映的是一种公众参与治理的思路，它强调行政过程中利益代表的可获得性及参与程序的正当性。公众参与是对于传统的市场经济理性和政府管制理性的补充，是一种创新的治理而非统治模式。中国在公众参与方面实践已经逐步开始，如行政程序法的起草与制定[33]、行政听证程序的制度化及其实践，广州市政府出台了《广州市规章制定公众参与办法》等等。而且从事公众参与的理论研究与支持工作的学者与专门机构也在发展之中[34].但是公众参与所遭遇的一个尴尬是：有形无实，很多参与程序只是走过场，价格听证中的“逢听必涨”的现象就是适例。在我看来，问题的症结不在所移植的参与程序不好，而是缺乏基本的制度环境，即美国经验里告诉我们的基本的形式法治和强有力的司法审查。因为如果没有立法上明确的程序指令和法院有力的司法审查作监督，行政程序不可能自足的完成理想的目标。因此，如果说在美国利益代表模式还只是一种补充性的地位，那么在中国以“公众参与模式”为核心重构行政法模式，无论在理论上，还是在制度或实践上都还远不成熟。行政法的模式，依赖的是一个国家的法治文明，也就是前述的作为前提而存在的基本的形式法治与强有力的司法审查。否则即使参与程序做得再细致、再规范，行政案卷记录得再详尽，行政决策中的专横仍然无法避免或有效减少。因为在真实的政治运行过程中，权利对权力的制约不是直接实现的，而是必须通过另一种正式权力的支持实现的。

　　当然，“公众参与模式”在中国还具有特殊的重要性，即推动公民社会成长[35]的作用，因为我们的“公众参与”并非建立在既成的公民社会的基础之上。“公众参与模式”的拓展将有利于培植高度利益组织化的公民社会，增强民众的政治行动经验和能力，推动中国的公民社会的形成，其意义远远超出了单纯的行政过程，而将影响到更为重要的政治过程。因此，“公众参与模式”作为一种行政法模式的意义是有限的，但是作为一种范围更大的政治参与模式，其意义是深远的。

　　四、结语

　　行文至此，我的结论便初步形成：中国行政法的基本模式仍然应该坚持传统模式，以实现基本的形式法治和强有力的司法审查为基本目标，以控制“一权独大”的行政权为基本任务；公众参与模式可以成为传统模式的必要补充，并且公众参与模式扩展的有效性严格受限于两个基础性条件（基本的形式法治和强有力的司法审查）的进程；非规范的改革造成了非规范的行政权体系，因此中国的行政权还没有形成一种规范定型，行政权与市场的关系还没有到位，这决定了中国行政法模式的相对不确定性，但是控制和规范行政权是一个大致可以确定的方向。

　　具体的制度措施应包括但不限于下列若干方面：全国人大通过立法明确规范行政权的范围与边界，为行政立法提供基本而明确的规则指南，制定规范行政程序的基本法《行政程序法》；修改《行政诉讼法》，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，进一步推动司法独立的进程，至少是首先在制度安排上实现法院对于行政机关的完全独立[36]；鼓励地方进行行政过程中公众参与的制度探索与实践，人大和法院要注意面向社会，运用民众的力量推进基本形式法治的建设和司法审查的加强。（来源：《研究生法学》）

　　「注释」

　　作者简介：田飞龙，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心助理研究员

　　[1] 关于行政国家的概念及特征描述，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社 高等教育出版社2005年第2版，第5—12页。

　　[2] 值得特别注意的是，传统的三权分立结构在“行政国家”的冲击下只是被修改了，而不是被颠覆了，这一结构的原始理想版本及其系统功能关系本身就提供了这种修改的可能性及其边界。

　　[3] 关于行政系统内部“三权合一”的现象及其解读，参见[美]肯尼思-F-沃伦：《政治体制中的行政法》，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第六章和第七章。

　　[4] 关于“平衡论”主要是罗豪才教授为主的一些行政法学者的理论贡献，其理论主旨及论证逻辑参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版；罗豪才等：《现代行政法的平衡理论》（第二辑），北京大学出版社2003年版；对“控权论”的介绍与评论参见沈岿、王锡锌、李娟：“传统行政法控权理念及其现代意义”，载《中外法学》1999年第1期。

　　[5] 这一判断倒很符合马克思的历史唯物主义原理，行政法理论的定型及其重构必定是基于行政权力的结构变化及对其进行控制的社会需要。

　　[6] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订2版，第21—26页。

　　[7]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订2版，第35页。

　　[8]关于代议制民主的理论，参见密尔：《代议制政府》，北京，商务印书馆1982年版。

　　[9]在我国的政治制度设计中，乡镇人大代表就实行直接选举制，而有些地方直选乡镇长的试验则表明直接参与的可能性。

　　[10] 关于民主多元主义理论参见[美]罗伯特-A-达尔著，周军华译：《多元主义民主的困境——自治与控制》，吉林人民出版社2006年版。

　　[11] 参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年第2版，第47—60页。

　　[12]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年第2版，第50页。

　　[13]参见田飞龙：“论公民基本权利效力的结构特点——兼辩宪法私法化与宪法司法化”，载《江苏警官学院学报》2006年第5期。

　　[14]沈岿 王锡锌 李娟：“传统行政法控权理念及其现代意义”，载《中外法学》1999年第1期。

　　[15][美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第6页。

　　[16][美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第8页。

　　[17][美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第9页。

　　[18]关于“可审查性假定”在美国判例法上的确立过程及在《行政程序法》中的体现，参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年第2版，第599—601页。

　　[19] 关于美国行政诉讼中起诉资格的发展及“两层结构标准”和“单一的事实损害标准”的具体涵义，参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年第2版，第614—621页、第631—634页。

　　[20] 这是英国著名政治思想家霍布斯的代表作《利维坦》的书名，指称具有绝对权力的主权者。

　　[21]这里必须强调传送带没有断裂，因为国会对于自己能够胜任的立法项目仍然在克尽职守，并没有全部“发包”给行政机关，新的行政法模式只是为了解释“形式法治穷尽”以后的行政权合法化的问题，因此新模式便只能是补充性的而非主导性的。

　　[22] 参见[美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第78—128页。

　　[23]《联邦上诉法院判例汇编》第439卷，第594—595页，转引自[美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第120页。

　　[24] 政治充实是指行政机关在传统的执行权之外还获得了行政立法权和行政司法权，政治封闭是指“三权合一”后的行政机关仍然以其专业性（如“专家知识模式”）要论证和要求自身权力行使的封闭性。

　　[25]一个明显的对比是中国的行政听证程序（如耳熟能详的“逢听必涨”现象），这种先进的公众参与制度的引入并没有能够对行政决策产生实质性影响，也未能时重要甚至主要的社会利益得到“适当的考虑”，笔者以为根源就在于中国司法审查制度的不完善和审查力度过分受限。

　　[26] 参见[美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第169—170页。

　　[27] [美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第183—184页。

　　[28] 参见[美]理查德-B-斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第150—156页。

　　[29] 参见张光博、张文显：“以权利和义务范畴重构法学理论”，载《求是》1989年第10期。

　　[30] 参见童之伟：“论法学的核心范畴和基本范畴”，《法学》1999年第6期。

　　[31] 尽管中国的改革开放和市场经济建设的一个基本方向是“国退民进”和政府向社会放权，但是首先这只是国家与社会关系上的变化，并且必然是一个长期而复杂的过程，政府在市场经济中的主导作用一直是不容忽视的，其次在国家权力的横向上实际已经失衡，非规范的改革开放导致了行政权的过分突出和立法权与司法权的相对弱化。

　　[32] 尽管有学者认为“控权论”应该被“平衡论”所替代，参见罗豪才等：“现代行政法的理论基础”，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

　　[33] 如马怀德主编：《行政程序立法研究：〈行政程序法草案建议稿及理由说明书〉》，法律出版社2005年版。

　　[34] 这方面的研究以北京大学法学院的王锡锌副教授为代表，参见其代表作王锡锌：《行政程序法：理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版；王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。另见王锡锌主持的北京大学公众参与研究与支持中心的理论与实践工作，见中国公众参与网 www.cppss.cn.

　　[35] 参见“以公众参与推动公民社会成长”，光明网

　　//www.gmw.cn/content/2006-07/13/content_447264.htm.

　　[36] 尽管《宪法》和《法院组织法》都明文规定了法院独立行使审判权，不受行政机关的干涉，但是在我看来导致“法院地方化”和司法不独立的恰恰就是行政干预，而不是我们一直关注的党委与人大的干预，因为党委与人大对司法的干预不可能是经常性，但行政对司法的干预却可能是经常性的。因此需要在具体制度安排上首先疏通司法与行政的关系，实现司法对于行政的完全独立。

　　田飞龙·北京大学法学院宪法与行政法专业