薛刚凌：行政法发展模式之检讨与重构（上）
发布日期：2009-07-08 文章来源：互联网
我国自改革开放以来，经济、社会经历着深刻而剧烈的变革。在这样一个重要变革时期，行政法发挥了独特的功能，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等重要的行政法律的制定和行政法律制度的建立，对我国经济、社会的发展作出了巨大贡献。但就总体而言，我国行政法发展遵循的是控权模式，由于控权模式自身的局限，更由于我国缺乏与控权模式相对应的社会环境和文化基础，实践中行政法的发展仍远落后于现实需要，不能为快速转型的社会提供足够的制度支撑，也无法为时代变迁背后的利益调整提供法律保障。因此，对二十多年来行政法的整体发展进行检讨反思，重构行政法的发展模式，构建合理的行政法结构体系实为当务之急。
一、 行政法发展模式之检讨
（一）发展历程
改革开放后我国行政法的发展分为两个阶段：即从1978年到1989年的重建阶段和1989年至今的发展阶段。
第一阶段以“八二宪法”的制定为起点，确立了人民主权和法治原则。这一时期，一方面制定了一批政府管理急需的法律，如《国务院组织法》，《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》，《治安管理处罚条例》，《环境保护法（试行）》等，并对当时的法律、法规进行了清理；另一方面，建立了相关的行政法律制度，如行政立法制度、行政裁决制度，行政诉讼制度等，[1]并进行机构改革，转变政府职能，以服务于经济发展的需要。
第二阶段以《行政诉讼法》的颁布和实施为标志，行政法进入了快速发展时期。随着行政诉讼制度的推进，配套的法律如《国家赔偿法》、《行政复议法》等得以制定。另外，为适应改革开放的需要，制定了大量的法律，如《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》以及各管理领域的立法等。行政法律制度的快速发展强化了全社会依法行政的意识，依法治国、人权保障已被写入宪法，国务院在1999年颁布了《推进依法行政的决定》，在2004年又推出了《全面推进依法行政的实施纲要》，各行政机关正在为全面落实国务院对依法行政的要求进行法治宣传和制度建设。政府、社会和学界的互动必将进一步推动行政法的成熟和完善。
（二）模式选择
综观二十多年来我国行政法的发展，可以看到“控权模式”的主导，尤其是1989年《行政诉讼法》的制定，使行政法从八十年代的迷惘中走出，坚定地走向了控权的道路。无论学术界对行政法的功能有多少观点之争，如管理论、控权论、平衡论、服务论等都有不同的主张，但实践中行政法的发展选择了控权模式则是不争的事实。控权模式主要移植于英美国家，认为行政法的核心作用就是控制行政权，强调通过司法程序及行政程序对行政权进行控制。[2]在英美国家，控权模式主要由以下四个方面构成：第一，强调对个人自由和权利的保障。行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由和权利，制止任何国家行政机关干预或限制个人自由和权利。[3]在一定程度上，认为个人利益优先于公共利益。[4]第二，注重对行政权的规范和制约，要求将行政权的设置和运行置于法律规制之下。任何没有法律明确授权的行政行为，都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。[5]第三，突出行政程序的价值。英美法系的传统是以程序法见长，早在中世纪英国就产生了自然公正原则，二战后，美国制定《联邦行政程序法》，全面确立了行政程序制度，通过行政程序来规范和制约行政权的运行。第四，依赖司法权对行政权的监督——司法审查制度——来实现控权的目的。司法的独立和权威是司法审查制度功能得以实现的保障。
从我国行政法的实践来看，具有明显的控权模式的痕迹：
首先，行政法以行政诉讼制度为发展重心，强调控权。行政诉讼制度、行政复议制度以及国家赔偿制度的建立，就是为了达到事后控权的目标。《立法法》、《行政处罚法》和《行政许可法》的制定在很大程度上是为了与行政诉讼制度相匹配，带有强烈的控权色彩。
和英美国家行政法控制公法上的权力不同，我国行政法控制的主要是国家行政权，社会管理不在行政法的调控范围。行业管理、村民自治等国家行政之外的社会管理不为行政法所调整。应该说，控权模式并不排斥对社会管理权的规范，对社会管理的忽略是源于我国行政至上的传统，也是社会自治欠发达所致。
其次，行政法的发展强调行政程序的价值。行政立法制度、行政处罚制度与行政许可制度中最有价值的内容就是程序部分，正在着手制定的行政程序法更是力求对行政权运行进行全面的程序规范。无可置疑，《立法法》、《行政处罚法》和《行政许可法》等也涉及部分实体内容，但解决的仅是个别实体问题，而且很不彻底。如哪个机关有权设定行政处罚权、行政许可权，哪个机关有权实施行政处罚权、行政许可权等均不明确。
行政法学界对行政法的研究虽然也关注行政主体[6]、行政行为，但行政主体、行政行为是连接司法与行政的桥梁，也是司法监督行政的基础。司法对行政的控制是通过相对人对行政行为的起诉和法院对行政行为的审判来实现的。总的来说，这些年来行政法关注的主要是国家行政的程序问题，而实体问题如公共行政的范围、权限、结构、体制、手段、方式方法则基本没有受到重视。
再次，行政法的发展依赖司法。无论是事后控权还是事中控权都需要司法的最终保障，这决定了控权模式对司法制度的严重依赖，需要强大的司法支持。而司法强大又取决于司法组织的独立，法官的高素质、司法程序的完备、司法对社会的回应能力以及社会对司法的认同。在我国，由于司法天生不足，因而在控权的道路上步履艰难。我国司法的薄弱与历史传统直接关联。在历史上，司法隶属于行政，缺乏独立地位，即使到现在，司法仍处处受制于行政。另外，到目前为止，我国不承认法院判例的法律效力，法官缺乏通过个案确认社会发展所需要的新规则的权力。对整个社会而言，司法缺少造血功能和回应能力。
最后，行政法发展的主要目的是救济相对人，保护个人的合法权益，通过以控权为核心的行政法制度建构，使个人自由和权利免受行政权的侵害。
（三）社会背景
在我们这样一个缺乏司法传统的国度，为什么行政法发展选择了控权模式，确实值得认真分析。从社会背景来看，八十年代我国已开始经济体制的改革，中央对地方的分权让利，农村的土地承包经营，政企分开的尝试，私营企业的发展，这一切都要求改变政府的身份，重新对政府进行定位，要求限制政府的权力。控权模式的提出正是源于经济改革的需要。那个时期，市场取向的经济改革还没有真正启动，高度集权的计划体制并没有从根本上动摇，政府对经济、社会仍有绝对的支配权，多元化的社会结构远没有形成，公共行政仍以政府管理为主，国家行政无处不在，行政权力十分强大，对行政权的恐惧也是我们选择控权模式的主要理由。
控权模式在很大程度上是学术界和实务界的共同选择。行政法学界在经历了初期的探索后，把行政法的发展锁定到了控权上。那时学界对行政法的认识还不深刻，对国外行政法制度的了解也很有局限，[7]对行政法制度的文化基础、价值功能、发展规律和依赖路径等缺乏深入把握，而控制行政权又始终是西方国家行政法治的重要组成部分。因此，控权作为行政法的发展方向也就成了学者们的首选。实务界对行政法的把握与学术界有着相同的渊源。在缺乏法治传统和实践，对国外行政法制度经验又了解有限的情况下，学术研究直接影响到立法实践。当然，当时的行政权过大，对行政权控制的必要也导致了实务界对控权模式的认同。
控权模式随着《行政诉讼法》的颁布实施而得以强化。行政诉讼制度建立的根本目的就是控制行政权、保障公民的合法权益。这是每一个学习行政法的人都熟知的内容。行政法是控权法，法学院的学生如此认识，法官、行政官员也有着同样的理解。行政法一旦走上控权的轨道，一发不可收拾。控权要解决的相关问题很多，仅建立行政诉讼制度远远不够。随后制定的行政法律无不带有强烈的控权色彩。行政法的其他功能逐渐被人们淡忘，其结果是控权以外的以回应经济、社会、公共行政改革需要的其他行政法制度被远远抛在了一边。
（四）利弊分析
无可置疑，十多年来以控权模式为主导的行政法制度发展对中国社会产生了深刻影响。在思想观念上，行政至上、无限政府的传统观念受到挑战，在“普天之下，莫非王土；率兵之滨，莫非王臣”这样一个有着浓厚君主统治的社会里，控权模式第一次明确强调个体的自由和平等，强调行政权的有限性，要求行政权的运行合法正当，无疑是对传统文化的巨大冲击，有利于传统文化的转型和再造。
控权模式促进了经济改革和对外开放。在市场经济下，政府万能的神话已经打破，政府不再能恣意干预市场主体的自由，只有在市场失灵的地方政府才能介入，并且政府作为管理者，地位要中立，管理要公正、透明。政府要实现这一转轨，必须对其行政权力进行规范和控制。在对外开放尤其是入世方面，控权模式顺应了时代需要。在我国的入世承诺中，明确要建立有效机制保证对行政权的事后监督和对相对人的救济。[8]WTO的宗旨是建立多边的、开放的、自由的贸易机制，从而要求作为成员方的政府不要过多干预市场主体的自由，如果行政机关越权管理，侵犯市场主体的权利，将能通过有效的裁决机制予以救济。
控权模式也顺应了民主政治的发展需要。改革开放使人们对许多问题有了全新的认识，人民主权意识开始生长，权利意识、人权意识得到强化，民主的发展要求通过建构法律制度来控制行政权，保障相对人的自由和权利不受侵害。
二十年来控权模式对中国社会的发展作出了贡献，但也越来越显示出其内在的不足和局限，尤其是控权模式对社会的回应能力差，无法满足社会发展的需求。其主要问题为：
第一，调整范围狭小。控权模式主要关心行政权的下游问题，即行政权的运行是否合法公正，至于行政权的上游问题，如政府与个人、政府与市场以及政府与社会的界分，行政权的设定和配置等都难以成为“控权模式”的关注点。由于对行政权上游问题的忽略，导致公共行政中的许多重大问题游离于行政法的调控之外。如政府间关系、公共财政体制、国有企业和事业单位的改革、社会自治以及公共行政自身的改革调整等都似乎与行政法没有关联。
第二，忽略实体制度建设。按照新制度经济学的观点，西方国家近二三百年来经济社会的快速发展在很大程度上得力于建立了一套符合市场经济和社会发展规律的法律制度体系。我国正处在从传统社会到现代社会的转型期，当务之急就是进行扎扎实实的制度建设。传统社会建立在伦理文化的基础上，依赖官治和人治，强调服从和效忠；而现代社会以理性文化为基础，依靠规则和制度，强调合法与守法。无论是市场经济、社会自治、民主政治都需要法律制度的支撑。
控权模式并不全然否定制度建设，但其关注的主要是控制行政权的程序制度，包括行政诉讼制度、行政复议制度、行政处罚制度、行政许可制度以及正在着手建立的行政程序制度等。而大量的行政实体法律制度，如政府与经济、社会的三元结构，政府间的关系调整以及公共行政的社会化和多元化改革等所需要的实体制度等都在控权模式的关注之外。
第三，漠视利益调整。经济改革、社会转型的背后是各种利益的重新洗牌和调整。一方面是纵向的国家利益、社会利益和个人利益关系的重构，进一步延伸包括中央利益和地方利益、不同层级地方利益的调整；另一方面是横向的地区之间、行业之间、个人之间、不同群体之间利益的调整，包括城市和农村之间，国营企业和民营企业以及外资企业之间利益的重新安排。这种利益大洗牌需要行政法的直接介入，通过制度安排，把各种利益调试到最恰当的位置。
利益调整主要应在行政实体制度中解决，由于控权模式并不重视实体制度建设，利益配置不合理，其结果导致了大量的利益冲突。以中央与地方的关系为例。我国目前中央与地方的关系不为法律所调整，从而引发了地方政府的无序竞争。为了得到中央政府在政策、资源和项目上的支持，为了得到中央对地方官员政绩的肯定，地方必须做强做大，从而引发地方政府的盲目发展和短期行为，183个城市向建设部相继提出要建设“现代化国家大都市”的计划就是一个明证。[9]地方超越经济承受能力的盲目发展，不仅加剧了经济过热，也严重破坏了土地、环境等资源，损害了农民等弱势群体的利益。
第四，过分依赖司法。控权模式需要强大的司法支持，而我国的现实是司法不够强大，而且在短时间里难以快速强大，这就造成了期待与现实的紧张关系。剧烈的社会变革带来了利益重组，而控权模式对利益调整机制的忽略，使得大量的利益冲突不能在立法、决策和行政运行中解决，积攒到司法阶段，又由于司法力量的局限，结果造成大量的利益冲突无法得到有效解决。
控权模式的上述弊端影响到行政法整体功能的发挥，尤其表现为行政法对社会变革缺乏应有的回应能力。大量与经济、社会相关联的行政法问题缺乏研究和规范，与经济改革、社会发展相匹配的行政法律制度远没有建构起来。
（五）发展艰难的原因
控权模式在我国发展艰难，在规范政府行为、解决利益冲突方面表现得苍白无力，也不能有效解决城乡发展的失衡，地区、行业之间的差异，社会贫富不均以及日益严重的腐败。四千万的失地农民、城市房屋野蛮拆迁、中西部的群体暴力事件、全国范围内大规模上访数量的惊人攀升，都表明了控权模式缺乏足够能力来回应社会需要。其具体原因为：
一是程序控权的局限。控权模式生成于英美国家[10]，带有浓厚的程序控权特点，不重视行政实体法律制度，这为英美国家的历史所造就。在英国和美国，行政法出现前，其市场经济、市民社会已经相当发达，政府、市场、社会和个人都有各自的空间，中央（联邦）和地方（及州）的分权已比较清晰，以调整实体利益为核心的行政实体法律制度的框架基本建立。行政权的扩张是技术、经济、社会发展的必然，是突破实体法律制度的结果，显然无法再用实体法来缩小行政权和限制行政裁量权，因此，借助于事后及事中程序来控制行政权就成为唯一的选择。英国和美国又具有崇尚程序的传统，因而以程序控权为核心的控权模式能够有效运行。
当控权模式移植到我国，其以程序为重的特点就变成了重大缺陷。目前我国面临的是从高度集权向分权社会的转化，市场经济、市民社会还未完全形成，国家、市场、社会、个人权力（权利）的界限尚不清晰，地方分权、公务自治很不发达，因而在我国首先需要解决的是实体利益配置和权力分配，需要建构行政实体法律制度。在我国社会转型期间，以程序法治为主的控权模式有着难以克服的局限。
二是司法力量的薄弱。控权模式在英美国家的有效运行取决于司法的独立和权威。在英国，自1066年诺曼人登陆，法院就一直是国王统治国家的手段，经过近千年的演变，确立了司法至高无上的地位。在很大程度上，司法代表了正义、代表了理性、代表了智慧。美国秉承英国的司法传统，并在1803年的麦迪逊案件中建立了违宪审查制度，确立了司法的权威。控权模式在英美国家的成功正是源于司法保障。
相比之下，我国行政至上，缺乏司法传统，司法组织不独立、司法官员素质不高、司法程序不完善，从而决定了无法为控权模式的有效运行提供最终保障。在我们曾经做过的一项问卷调查中，当问到影响行政诉讼制度发展最大的障碍时，85%的被调查者认为是司法不独立。[11]司法在我国仍是一支比较微弱的力量。而司法的壮大需要漫长的过程。
三是市民社会不发达。成熟的市民社会对政府权力形成制约，尤其是通过社会利益团体对公共行政的直接和间接参与，来确保行政权运行的合法和个人的自由。英国在17—18世纪经历了“市民社会革命”，以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形式与王权进行长期斗争，最后作为市民社会代表的议会获得了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权力框定在法律规则之下，以制约国家权力来保护个人的自由和权利。[12]美国市民社会的发展既有英国的传统，又有美国建国前的文化多样和建国后的种族、移民的影响。[13]成熟的市民社会使英美国家的控权模式得以成功运行。
而在我国，没有成熟的市民社会，难以对政府形成强有力的制约。即使建构了程序制度，也会因程序的参与主体制度不健全而影响程序制度的功能。在现代社会，通过个人参与来影响政府的权力运作非常困难，因此，在市民社会不发达的情况下通过程序来控制行政权，实难以达到预期目的。
四是缺失相应的文化基础。控权模式发源于英美法系国家，其理论根源是深厚的自由主义（个人主义）、保守主义和权力制衡的思想。[14]自由主义的核心价值包括主张个人的尊严，个人自由的首要性，市场的优点以及在法治原则下运作的有限政府的必要性。[15]从而对日益增长的行政权要加以控制。保守主义与自由主义一脉相承，重视传统、权威。权力制衡是现代宪政的基础，而行政权的扩张则是对权力制衡的挑战，为确保权力制衡的宪法架构不被打破，需要控制行政权。
在总体上说，英美国家之所以选择以程序为主的控权模式，主要是源于这些国家对自然法的信仰，对理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在1215年的《自由大宪章》中就确立了自然公正原则，该宪章第39条规定：“自由民非依据国法予以审判者，不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产，放逐外国，或加以任何加害”。美国立宪继承了英国的自然公正精神，联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”美国联邦法院一位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”另一位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵循程序保障的历史。”[16]
众所周知，我国传统文化是以儒家思想为基础的伦理文化。儒学又可以称为“人”学。儒学的全部内容，不外乎用道德感化和仁政措施来实现“人之所以为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样一副社会蓝图：在这种社会里，人们各有不同的地位和责任，并依血缘链条传递下去：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。[17]伦理文化强调的是身份和等级，有权就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只强调服从，不需要说理，当然也就不需要程序。虽然一百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍盛行于国家的行政管理之中，“官本位”仍有很大空间，人们对掌权者的崇拜远胜于对法律规则的服从。在此文化环境里，以程序为核心的控权模式即使存在完美的程序设计，也常会被实践扭曲，控权模式的功能难于得到有效发挥。
[1] 我国在1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款中全面确认了行政诉讼制度。
[2] 关于控权模式的主要内容和思想文化基础，详见李娟著：《行政法空权理论研究》，北京大学出版社2000年3月版；孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第39—41页，第45页；沈岿等：《现代行政法控权理论及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期等。
[3] 沈岿著：《平衡论——一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第68页。
[4] 李娟：《行政法控权理论研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社，第50—55页。
[5] 沈岿著：《平衡论——一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第76页。
[6] 我国教科书上通行的行政主体理论和法国、德国的行政主体制度有根本区别，我国的行政主体理论解决的是在行政组织系统中谁有权独立对外管理，谁可以成为行政诉讼的被告，更具有程序主体的意义，而法国、德国的行政主体制度强调行政分权和自治，具有实体法上的价值。
[7] 国外行政法的发展模式并不一致，在英美国家，早期行政法强调控权，重视司法和行政程序，而后重视对社会发展的回应。在大陆法系国家，强调行政法的制度建设和工具功能，行政法必须服务于公共行政发展的需要，当然，控制行政权、保障个人自由和权利，也是行政法的一项重要功能。
[8] 中国加入WTO议定书明确承诺“受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利”扩大诉权的保护范围；我国承诺的司法审查范围为“1994年GATT第1条第1项、GATS第6条和TRIPS协定有关条款所指的、涉及实施法律、法规以及普遍实施的司法判决和行政裁决的行政行为”。中国加入WTO议定书和工作组报告书还进一步将其规定为“这些行为包括有关进出口许可证、非关税措施和关税配额管理、合格评定程序和其他措施”；“包括实施国民待遇、合格评定、服务的管理、控制、供应和促销，包括发放或者提供服务的或者其他事项的许可。”司法审查的范围大大拓宽。如果法院不能真正独立公正地行使司法复审权，更为熟悉WTO争端解决机制的外国人很可能更愿意通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济，而绕过国内司法救济途径。而且，如果法院不能真正独立公正地行使司法审查权，这本身也可以构成不履行WTO协定（因为议定书本身是WTO协定的组成部分），其他成员可据此寻求WTO争端解决机制予以裁决。等等。
