一、绪论

　　我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力。因此，法律条文对司法实践有很大的限制，我国《行政诉讼法》的规定不仅原则，而且存在疏漏，第一，《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。如具体行政行为、国防行为等。《行政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。第二，《行政诉讼法》有关受案范围的条款不够严谨。如《行政诉讼法》第12条第3款规定不得就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。在这里不能起诉的所有的内部管理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论和实践中均有争议。第三，《行政诉讼法》对受案范围的规定不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定，即哪些行为不能诉。那么处于肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为能否进入行政诉讼就成了盲区。

　　我国现行行政主体理论认为行政主体是享有行政职权能够独立进行行政管理并独立承担责任的组织。主要包括两类：具有法定行政职权的行政机关和法律，法规授权的组织。而目前我国体制下，像学校，基金会等等一些不具有“官”的身份的组织，却常常以“官”的姿态行使管理权。从法律角度我们该如何看待类似组织呢？显然，他们不属于“行政机关”，那么是不是法律，法规授权的组织呢？以学校为例来看，《教育法》25条明确规定：“国家制定教育发展规范，并举办学校等教育机构”；该法21条规定：“国家实行教育证书制度，经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构，按国家有关规定颁发学历证书。”类似授权学校的法律依据还有《学历条例》《高等教育法》等法律法规。显而易见，学校可以被认为是法律，法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢？换句话说，法律，法规授的这个“权”是否是“行政管理权”呢？从我国现行办学机构及教育行政管理机关关系来看，在所有制上，公立学校占绝对的主导地位；在管理内容上，学籍，学位是其严格管理的内容，学校向学生颁发毕业证，学位证是代表国家而非学校自主行为。由此分析，类似如学籍，学位管理，教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使就是法律法规对学校的授权。学校在行使该授权时，如果侵犯了学生教师的合法权益，他们就可以提起行政诉讼。学校此时理应成为被告。但从长远来看，用法律，法规授权的方式来界定行政诉讼被告必然行之不远。因为从行政法发展方向来看，其介入的广度日益扩张。社会各行业都需要法律法规来加以规范。以法律规定某一组织的权力就认定其为授权组织的现行做法将越来越行不通。所以，找到一条既能规范类似授权组织，又能保护被管理者合法权益的最佳途径来才是当务之急。我们知道，法律之所以授权给该组织，被授权的权力之所以具有公权力的性质，关键是此类组织本身就具有管理公共事务的职能。因此，有学者建议将国外的“公务法人”引入，笔者认为这未尝不是一个好的途径。我们考察国外公务法人的出现可以发现它是公务分权的结果。因为社会越发展，行政事务就越纷繁多样，且专业性就越强。行政机关不可能全部承担，只能将一些特定的，独立的行政公务从国家和地方行政机关的一般职能中分离出来，交由特定的法律人格来行使，并由其独立承担法律责任。这样，将学校划入公务法人范畴中来，使其成为行政主体，其与被管理者发生的因行政管理而起的纠纷就可纳入行政诉讼加以解决。通俗的说，我们就不用考虑该类组织能不能成为适格被告，而只要考虑双方之间的纠纷是否是行政管理引起的纠纷。如果是，则无可非议的适用行政诉讼。

　　在相当长一段时期内，学校一般被认为不能作行政诉讼的被告。即便是在像田永诉北京科技大学案之后，司法实践也还不能脱离具体的情境来决定学校是否能够作为适格的行政诉讼被告。对于不同的案件，必须视双方当事人争议所涉及的法律关系以及相应的具体法律规范等因素而定。在该案中，北京科技大学并未就其诉讼身份问题提出明确的异议。某些行使法律赋予的行政管理职权的事业单位、社会团体，与相对人之间不是平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系；其与相对人之间因管理行为发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼；他们应当而且可以被列为行政诉讼的被告。故该案学校成为行政诉讼被告。

　　二、传统理论及现行法规的局限

　　为什么说学校与学生之间就一定是特殊的行政管理关系呢？逻辑结构是：法律法规授权的组织可以行使权限范围内的行政管理权；学校是“法律法规授权的组织”；所以学校行使的是法律赋予的行政管理职权。

　　几乎在所有的行政法教材和相关论著中，“法律、法规授权的组织”都被诠释为：依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。这类组织的特性在于：是非国家行政机关的组织；行使的是特定行政职能而非一般行政职能；其行使的职能为具体法律、法规所授，而非行政组织法所授。但这种界定方式已经无法适应日益复杂化的现代行政组织性质与行政活动方式。随着社会的不断发展，现代行政已经突破了公法组织以公法方式活动、私法组织以私法方式活动的一一对应模式。公私混合逐渐成为一种普遍的现象，如公共领域与私人领域交叉之后出现的所谓“第三领域”等，这些领域与现象已经不能单纯的以公和私来界分，它们同时包含了公与私的双重特性。因此，当司法审查的范围触及过去被疏忽的领域时，“法律、法规授权的组织” 这一概念以及作为其基础的传统行政主体理论，已然面临挑战。

　　三、解构行政行为

　　内部行政行为和外部行政行为划分的标准以及与受案范围的关系的核心理论是特别权力关系理论。特别权力关系通常是指在特定行政领域内（学校、监狱、公务机关）形成的国家和公民之间的特殊关系，这种关系长久以来被归入内部行政而不受法律的调整。随着行政法治观念的普及和行政法律制度的发展，特别权力关系理论已经瓦解。现在人们普遍认为，基本权利与法律保留应该同样适用于特别权力关系，因此，以内部行政行为为由排除法院的审查是违背法治原则的，对于处于所谓特别权力关系中的当事人来说，也是不公平的。

　　内部行政行为只是一个学理概念，一般认为，内部行政行为是“行政主体对于内部事务，包括机构、编制、人事等等的管理和监督，行政系统内上下级行政机关和同级行政机关之间发生的各种工作关系等等”。 在传统的行政法学者观念中，一直把学校对学生的管理行为及学校与老师之间的管理行为视为内部行政行为，认为其不属于行政诉讼受案范围，由此影响到我国的立法及司法实践，致使在很长的一段时间内，校园处于一种“无讼”的净土状态，许多教育行政纠纷也因此被挡在了法院的大门之外。

　　问题在于，学校与学生之间的管理行为并不全是内部行政行为，把教育领域的行政管理行为一律视为内部行政行为无疑会阻碍学生的合法权益的司法保护。更为重要的是，内部行政行为不可诉的理论基础实际上正在瓦解。

　　有关内部行政行为与特别权力关系的理论与实践，国外的有些做法值得我们借鉴。

　　日本的传统学说中的特别权力关系适用于以下几种关系：（1）公务供职关系（公务员的任职关系）；（2）公共营造物利用关系（国立学校的学生与学校、服刑者与拘禁者等关系）；（3）特别监督关系（国家对特许企业的监督关系）。司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。但如果行为性质超过单纯的维护内部纪律范围，从而将特别权力服从者从特别权力关系中排除出来，或者涉及到有关作为公民在法律上的地位，都将构成司法审查的对象。如对学生的停学处分不构成司法审查的对象，但退学处分构成司法审查的对象。

　　法国行政法学界将行政长官对工作的指挥、对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指令，称为内部行政措施。法国的行政法院一般以是否影响利害关系人的法律地位为标准，划定内部行为的界限。一切有损利害关系人法律地位的行为不再属于内部行政措施。例如学校对学生的开除学籍和留级处分，行政机关对公务员的任命、晋升、纪律处分等行为不属于内部行政措施，可以进行行政诉讼。

　　德国学者乌勒教授在名为“论特别权力关系”的论文中提出了著名的“二分法”，即将特别权力关系分为“基础关系”和“管理关系”，前者是有关特别权力关系产生、变更、消灭事项的，如公务员、学生身份资格的取得、丧失、降级、撤职、留级等，可以申请司法审查。后者是指机关、学校为了保证事业的进行所规定的如工作时间、着装的规定，属于内部事务。近年来，德国对于上述理论有所发展，出现了“重要性理论”，认为只要是涉及公民基本权利的重要事项，都必须由立法者以立法方式限制，而不能由权力人自行决定。

　　由此可见，即使是对行政行为有内外区分的国家，也不是对所有的内部行为都排除司法审查，排除司法审查的事项仅限于纯粹的内部事务，如请假制度、着装制度等。如果该行为影响到利害关系人作为普通公民所应享有的权利时，应当允许其通过诉讼寻求救济。

　　四、并非“标准”的标准

　　（1）从行政行为理论出发，解构涉案行为的性质，判断其是否属于行使行政职能的行为。这是说明理由的起点，也是核心。简言之，界定行为性质。（2）审查被该行为实际影响到的法律关系，判断其造成的权利义务变动是否合法，是否侵犯了公民的重大权利。只要行使行政职能的行为违法侵害了公民的合法权利，该行为就应当被纳入司法审查范围。简言之，确定诉之利益。（3）结合案件所涉领域的部门法相关规定，考察案件争议是否已经穷尽法律设定的行政救济路径。只有已经穷尽行政救济的案件可以纳入司法审查，这是司法权对行政权最大尊重和信任的体现。简言之，审查是否已穷尽行政救济。（4）裁判者的价值选择亦应说明，当然，这种说明不应是主观的任意发挥，而应立足于我国的现实条件与基本国情，不能够超越我国法律的发展状况，也不能够违背基本的法律精神和法律原则。这是充分守明理由时的思维基础，作为主线贯穿始终。

　　五、结束语

　　近几年来，我国行政诉讼受案范围的一个典型特点就是逐步扩大，由原来的不可想象到为数不多，再到现在已趋完善的规模；受案范围的确立方式也由原来的列举式发展到概括式与列举式相结合。很显然，由于民主法治观点的普及，以及权力制约观点在我国的发展，行政诉讼受案范围逐步扩大是行政诉讼法的一个发展趋势，也是最终实现行政法治的必然。特别是2000年3月最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第1款将受案范围概括为：“公民、法人或者其它组织对具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。这一条款关于受案范围的规定有两项显著的变化：一是没有沿袭以往“具体行政行为”的提法，而改为“行政行为”；二是将以前规定的“行政机关及其工作人员”改为“具有行政职权的机关和组织及其工作人员”。这两大变化决不仅仅是简单的文字改变，而是对行政诉讼的被告及受案范围作出了重大突破和质的飞跃，即从根本上将行政诉讼的被告从行政机关扩大到更多的享有行政管理职权的非国家行政机关组织，与此相应，受案范围必然会产生由仅限于人身权、财产权扩大到除人身权、财产权之外的受教育权、劳动权及政治权利等的趋势。因此，在目前教育领域缺乏应有法律救济的情况下，审理例如“田永诉北京科技大学案”的法院将学校拒绝颁发毕业证和学位证行为以及给予开除学籍、勒令退学等涉及学生身份资格的校纪处分纳入受案范围，符合行政诉讼受案范围逐步扩大的发展趋势，对于我国行政诉讼法制的发展具有重大意义。（来源：北大法律信息网）

　　杨小英·自贡市大安区人民法院